1. Einleitung
Der Kunsthandel hat sich schon immer zu einem grossen Teil über Auktionshäuser abgespielt, die Auktion ist eine der ältesten Handelsformen überhaupt1. Der Umsatz der drei grössten Auktionshäuser wird auf mehr als fünf Milliarden Dollar pro Jahr geschätzt. Die Handelsform geniesst heute auch in Anbetracht der wirtschaftlichen Bedeutung eine überdurchschnittlich intensive Publizität, einerseits der erzielten Spitzenpreise wegen, anderseits aber auch wegen zweifelhafter Ware, welche bis-weilen über Auktionen abgesetzt wird.
Während in Frankreich der Auktionshandel über viele Jahrzehnte den staatlich befä-higten und befugten „Offiziellen“ vorbehalten blieb2, ist der Auktionshandel in der Schweiz und andern deutschsprachigen Ländern dem freien, nur spärlich regulierten Markt überlassen3.
Mit wachsender Bedeutung des Auktionshandels gewinnt auch die Frage der Haf-tung des Auktionators für Mängel der Kaufsache und/oder fehlerhafter Eigenschafts-zusicherungen an Bedeutung4. Solange keine vertraglichen Vereinbarungen getrof-fen werden, haften Verkäufer und Auktionator nach Gesetz. Bei der Sachgewährleis-tung haftet der Verkäufer für die zugesicherte Eigenschaften sowie die Eigenschaf-ten, welche den Wert oder die Tauglichkeit der Ware zu dem vorausgesetzten Gebrauch erheblich mindern oder aufheben würden (Art. 197 OR).
Blosse Objektbeschreibungen in einem Auktionskatalog gelten nicht als Eigen-schaftszusicherungen. Eine Garantie für das Vorhandensein der aufgeführten Eigen-schaften, eine haftungsbegründende Eigenschaftszusicherung liegt nur dann vor, wenn der Ersteigerer nach dem Vertrauensprinzip auf eine solche Verpflichtung schliessen durfte. Es sind dabei die gesamten Umstände des Einzelfalles zu würdi-gen5. Dabei sind auch die Verkehrssitten, Handelsgebräuche und Richtlinien für corporate governance zu würdigen. Die grossen Auktionshäuser Christies und Sothe-by’s6 haben diesbezüglich die Standards in den letzten Jahren deutlich verbessert zugunsten des Käuferschutzes. Auch der Bundesverband Deutscher Kunstversteigerer sichert mit seiner Empfehlung bezüglich Haftungsklausel zumindest Sorgfalt bei der „Beschreibung der versteigerten Gegenstände“ zu7. Der Verweis auf Gutachten ohne relativierende Vorbehalte (zumindest in den Allgemeinen Versteigerungsbedin-gungen) wird heute allgemein als Eigenschaftszusicherung verstanden.
Bei der Versteigerung haftet der Veräusserer wie der Verkäufer, da Art. 234 Abs. 3 OR auf die kaufrechtlichen Bestimmungen von Art. 192ff. und Art. 197ff. OR veweist. Ein falsch zugeschriebenes Werk ist ein mangelhaftes Werk und kein "aliud", also keine Fehlleistung8. Im Gegensatz zur deutschen Gerichtspraxis lässt das Bundesgericht dem enttäuschten Käufer eines gefälschten oder falsch zugeschriebenen Bildes wahlweise die Berufung auf Sachgewährleistung oder auf Irrtum offen, wenn der Irr-tum wesentlich ist9 (Art. 23f. OR). Bei der Berufung auf Irrtum profitiert der Kläger davon, dass die Anfechtung des Vertrages, d.h. die Geltendmachung des Irrtums keiner absoluten Verjährung unterliegt, der Irrtum deshalb auch noch Jahrzehnte nach Abschluss des Vertrages geltend gemacht werden. Mit einer Einschränkung: Das bereits bezahlte Geld kann er nur während zehn Jahren zurückfordern. Der Rückforderungsanspruch unterliegt der zehnjährigen (absoluten, d.h. nicht unter-brechbaren) Verjährungsfrist, beginnend bei Vertragsabschluss10.
Wo Auftragsrecht auf die vertragliche Beziehung zur Anwendung kommt wie z.B. auf den Mäkler und den Kommissionär, haftet der Beauftragte nach Art.398 OR für ge-treue und sorgfältige Ausführung des Geschäfts.
Alle Auktionshäuser führen in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen „Enthaf-tungsklauseln“, welche die Haftung des Hauses mehr oder weniger weitgehend weg-bedingen. Der folgende Beitrag geht der Frage nach, wie weit die Haftung wegbe-dungen werden kann.
2. Die vertragsrechtliche Qualifizierung
2.1 Verschiedene Handlungsweisen des Versteigerers
Die vertragsrechtliche Qualifizierung des Rechtsverhältnisses zwischen Versteigerer und Ersteigerer hängt davon ab, ob der Auktionator in eigenem Namen und auf eige-ne Rechnung, somit als Verkäufer von Eigenware oder als unechter Stellvertreter (Art. 184ff. OR, Art. 32 OR) oder in eigenem Namen und auf fremde Rechnung, somit als Kommissionär (Art. 425ff. OR) oder in fremdem Namen und auf fremde Rech-nung, somit als Mäkler (Art. 412ff. OR) handelt. Dabei ist auf die Versteigerungsbe-dingungen einerseits, aber auch auf das tatsächliche Verhalten abzustellen: Wenn das Auktionshaus zwar in den Auktionsbedingungen schreibt, die Versteigerung er-folge „im Namen und für Rechnung Dritter“, dann aber – insbesondere während ei-nes Aftersales – im eigenen Namen handelt und die Vertragsdokumente und Rech-nungen auch auf den eigenen Namen ausstellt, sind nicht die Auktionsbedingungen, sondern das tatsächliche Verhalten massgebend. Widerspricht das tatsächliche Ver-halten einer Vertragspartei dem Wortlaut des Vertrages, muss der Richter, den massgebenden Parteiwillen feststellen11. Soweit in den Auktionsbedingungen nichts steht, handelt der Auktionator immer als Kommissionär12. Das heisst: Er kann Ersatz für alle Auslagen fordern (mit Zinsen) und hat Provisionsansprüche sowie das Retentionsrecht am Verkaufserlös (Art. 431ff. OR).
Auktionshäuser sind bisweilen vor oder ausserhalb von Versteigerungen auch nur als auskunftsgebende oder begutachtende Experten tätig. In diesem Fall ist das Ver-tragsverhältnis – so eine vertragliche Bindung zu bejahen ist – als Auftragsverhältnis zu qualifizieren.
2.2 Das Vertragsverhältnis beim vermittelnden Versteigerer
Nur beim Selbstverkauf und bei der unechten Stellvertretung kommt das Kaufge-schäft zwischen Ersteigerer und Auktionator zustande. Beim vermittelnden Versteigerer (Mäkler und Kommissionär) kommt das Kaufgeschäft zwischen Veräusserer und Ersteigerer zustande, doch besteht auch hier eine vertragliche Beziehung zwischen dem Versteigerer und dem Ersteigerer. Der Versteigerer handelt in einem delikaten, weil sowohl dem Einlieferer als auch dem Ersteigerer verpflichteten Dreiecks-Verhältnis. Diese besondere Vertrauensstellung des Versteigerers gegenüber beiden Partnern legt dem Versteigerer besondere Sorgfaltspflichten auf13. Der Mäkler- und Kommissionsvertrag verpflichtet den Versteigerer, auch die Interessen des Bieters zu beachten. Er darf insbesondere den Bieter nicht täuschen und keine leichtfertigen Angaben machen. Andernfalls kann bei Unechtheit des gekauften Objekts neben dem Einlieferer (aus Sachgewährleistungspflicht) auch der Versteigerer – aus Auftragsrecht - haften14.
Vom Versteigerer darf zwar keine Spezialkenntnis hinsichtlich aller Künstler und ihrer Werke, aber doch ein Minimum an Vergewisserungs- und Nachforschungspflicht erwartet werden15. Ein Mäklervertrag kann auch vorliegen, wenn ein Werk, für das während der Auktion nur unterhalb der Limite geboten wurde, nach der Auktion in einem vereinbarten "Nachverkauf" weggeht. Der Nachverkauf ist oft schon im Aukti-onsvertrag, der über die Auktion hinaus läuft, geregelt16.
2.3 Das Vertragsverhältnis bei der Kommissionsversteigerung
Meistens handeln die Auktionshäuser auf der Grundlage eines Kommissionsverhältnisses. Es sind auch hier drei Parteien beteiligt: Der Veräusserer17, der Auktionator (Leitender, Versteigerer) und der Ersteigerer (Bieter). Es wird in der Literatur eine uneinheitliche Terminologie verwendet. Art. 229 Abs. 2 OR bezieht sich auf die öf-fentlich angekündigte, private bzw. freiwillige Versteigerung. Der Zuschlag wird nach den Bestimmungen des Privatrechts erteilt.
Der Grundsatz, dass bei einer freiwilligen Versteigerung der Veräusserer selber zuschlägt, wird insoweit durchbrochen, als in Art. 229 Abs. 3 OR der Leitende zum Zu-schlag ermächtigt ist. Es steht beiden Parteien frei, nach den allgemeinen Regeln Stellvertreter zu bestellen (OR-Ammann, Art. 229 N 6 mit V. auf Ruoss, 62ff.). Solan-ge kein anderer Wille des Veräusseres kundgegeben ist, darf der Stellvertreter bzw. der Leitende beim höchsten Angebot zuschlagen. Der Leitende handelt, wie es aus den Umständen ersichtlich ist, für den Veräusserer, und zwar nur auf dessen Rech-nung im eigenen Namen (indirekter Stellvertreter) oder aber auch rechtlich in dessen Namen und als direkter Stellvertreter. Bei der direkten Stellvertretung treten die Rechtswirkungen unmittelbar beim Veräusserer und beim Ersteigerer ein. Bei der indirekten Vertretung hingegen treten die Wirkungen der Versteigerung nicht beim Vertretenen ein, sondern beim Vertreter selber. Die begründeten Rechte und Pflichten werden sodann mittels Legalzession17a auf den Vertretenen (Veräusserer) über-tragen. Das Gesetz schränkt den Anwendungsbereich der Legalzession in Art. 32 Abs. 2 OR aber wieder ein, dann wenn es für den Dritten in der Regel gleichgültig ist, mit wem er den Vertrag abschliesst. Ob dies bei der Kommissionsversteigerung der Fall ist, muss im Einzelfall abgeklärt werden. Da dem Leitenden regelmässig eine erfolgsabhängige Provision versprochen wird, verbindet den Veräusserer und der Leitenden auch ein besonderes Auftragsverhältnis, bei dem Kommissions- und Märklervertrag in allenfalls abgewandelter Gestalt herangezogen werden (OR-Ammann, Art. 229 N 8). Sicherlich handelt der Leitende aber stets auf Rechnung des Veräusserers, dieser trägt somit auch das wirtschaftliche Risiko. Wirksam über eine fremde Sache verfügen kann der Auktionator wegen der Verfügungsermächti-gung, die sich aus der allgemeine Auftragsbestimmung von Art. 396 II OR ergibt.
Der Versteigerer haftet dem Ersteigerer gegenüber aus Auftragsrecht. Es ist diesbe-züglich auf die Ausführungen unter Vorziffer 2.3 zum delikaten Dreiecksverhältnis zu verweisen.
2.4 Das Vertragsverhältnis bei der Auskunftserteilung
Das Bundesgericht hat bisher eine Auskunft, die weder in Ausübung eines Gewerbes noch sonst gegen Entgelt erteilt wird, nicht als Erfüllung einer vertraglich übernommenen Pflicht, sondern als ausservertragliches Handeln gewertet18. Vertragliche Bindung liegt nur vor, wenn beide Parteien eine Vertragsabsicht (animus contrahendi) kundtun. Wer die Begutachtung im Hinblick auf ein Verkaufsgeschäft als Nebendienstleistung (zu Promotionszwecken) anbietet, begibt sich indes in ein Vertragsverhältnis19. Klassischer Fall ist die Begutachtung oder Schätzung, die Auktionshäu-ser einem möglichen Einlieferer von Kunstwerken offerieren.
Das Einholen gezielter fachmännischer Beratung kann ein Indiz für vertragliche Verpflichtung sein20. Wenn der Befragte präzisiert, er gebe gerne Antwort, allerdings ohne Gewähr und ohne Verpflichtung, liegt keine vertragliche Bindung vor21. Die befragte Fachperson haftet dann aber unter Umständen ausservertraglich22.
2.5 Zur ausservertraglichen Haftung des Auktionators
Auktionshäsuer sind oft auch ausserhalb von Versteigerungen als Experten tätig. Auf ihre Aussagen und Äusserungen stellen auch Dritte ab. Gegenüber geschädigten Dritten haften Experten allenfalls ausservertraglich aus deliktischem Handeln: Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatz verpflichtet (Art. 41 OR). Nicht jeder Irrtum und nicht je-de Unsorgfalt ist indes deliktisches Verhalten. Deliktisches Verhalten liegt nur vor, wenn eine Norm der Rechtsordnung verletzt wird, die jedermann einzuhalten hat. Blosse Verletzung von Branchenstandards ist noch kein deliktisches Verhalten. De-liktisches Verhalten kann in einer Urkundenfälschung23, in einer Falschbeurkundung24, in falschen Angaben25, in unwahren Schätzungen und Testaten26 aber auch in der Fälschung von Ausweisen27 bestehen. In krassen Fällen kann auch der Tatbestand des Betrugs und des unlauteren Wettbewerbs erfüllt sein. Unlauter handelt danach, wer über sich.....seine Waren, Werke oder Leistungen....unrichtige, irreführende....Angaben macht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt oder wer die Beschaffenheit....von Waren, Werken oder Leistungen verschleiert und dadurch den Kunden täuscht. Dieser Gefahr setzt sich das Auktionshaus dort aus, wo es Schätzungsaufträge übernimmt, auf welche sich Dritte ausserhalb von Auktio-nen stützen, allenfalls auch durch falsche Katalogangaben mit Verweis auf zweifel-hafte Expertisen, welche später Grundlage von Folgetransaktionen sind.
Unlauter ist auch das Inverkehrbringen von Urkunden oder andern Schriftstücken, welche gegen Treu und Glauben verstossen28. Nach Art. 8 UWG handelt unlauter, wer vorformulierte Allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die in irreführender Weise zum Nachteil einer Vertragspartei von der unmittelbar oder sinngemäss an-wendbaren gesetzlichen Ordnung erheblich abweichen oder eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen29. Diesen Normen ist bisher im Kontext des Kunsthandels noch wenig Beachtung geschenkt worden.
Wiederholt anerkannte das Bundesgericht30 neben der deliktischen Haftung auch eine Haftung aus erwecktem Vertrauen (Vertrauenshaftung). Diese Haftung ist der Vertraglichen ähnlich31, setzt allerdings eine „rechtliche Sonderverbindung“ zwischen den Beteiligten voraus32.
Eine Eigenhaftung des Erfüllungsgehilfen z.B. eines für das Auktionshaus tätigen Experten (Gutachter, Schätzer usw.), kommt nur in Betracht, wenn er selber in engen persönlichen Beziehungen zum Kunden seines Auftraggebers stand oder wenn er diesem aufgrund seines gesamten Verhaltens gleichsam persönliche Gewähr für das Gelingen des übernommenen Geschäfts bot (Urteil 4C.280/1999 vom 28. Januar 2000, E. 3a). Ein unmittelbarer Kontakt zwischen Ansprecher und Schädiger ist nicht unabdingbar. Es genügt, „dass die in Anspruch genommene Person explizit oder normativ zurechenbar kundgetan hat, für die Richtigkeit bestimmter Äusserungen einzustehen, und der Ansprecher im berechtigten Vertrauen darauf Anordnungen getroffen hat, die ihm zum Schaden gereichten33.
Ein Experte, dessen Auftrag im Wesentlichen stets darin besteht, bestimmte Fragen aus seinem Fachbereich zu beantworten, kann bereits bei einer mittelbaren Bezie-hung gegenüber Dritten aus erwecktem Vertrauen haftbar werden. Der Experte, der ein Schriftstück erarbeitet, welches dann von seinem Auftraggeber an den Dritten weitergegeben wird, tritt jedenfalls dann in mittelbare Beziehung zum Empfänger, wenn die Weitergabe mit seinem – wirklichen oder vertrauenstheoretisch zurechen-baren – Einverständnis erfolgt. Ob der Experte den Dritten kennt oder zumindest weiss, um wen es sich handelt, spielt keine Rolle, „denn das Haftungsrisiko richtet sich nach den davon unabhängigen Kriterien des Inhalts der Expertise und deren Verwendungszwecks“ (vgl. Urteil 4C.202/2002 vom 30. Oktober 2002, E. 4.1). Ob der Gutachter mit der Begebung seiner Expertise an den ihn belangenden Dritten rech-nen musste, entscheidet sich nach den konkreten Umständen, dem gesellschaftli-chen und beruflichen Kontext und der sozialen Rolle der Betroffenen34.
3. Zur Anwendbarkeit von Auktionsbedingungen
Ein Auktionshaus betreibt den Kunsthandel überwiegend im Rahmen von öffentli-chen Versteigerungen. Daneben wickeln die Auktionshäuser aber auch ausserhalb von Versteigerungen Verkaufsgeschäfte ab, insbesondere sogenannten Nachverkäu-fen oder After-Sales (vgl. oben). Diese Unterscheidung ist von Bedeutung bezüglich der Anwendbarkeit der Versteigerungsbedingungen.
Bei der freiwilligen öffentlichen Versteigerung – und nur hier! - sind die „kundgegebe-nen Versteigerungsbedingungen“ (Art. 234 Abs. 3 OR) im Sinne einer unwiderlegba-ren gesetzlichen Vermutung für alle Steigerungsteilnehmer verbindlich35. Vorausgesetzt ist allerdings, dass die Steigerungsbedingungen vor der Versteigerung aufliegen36.
Die gesetzliche Vermutung kann nicht gelten für den Nachverkauf. Hier hat das Aukti-onshaus nachzuweisen, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Ver-tragsbestandteil geworden sind37.
4. Grenzen der Wegbedingung der Haftung
4.1 Wegbedingung bei Haftung aus Kaufvertragsrecht
Der Raum für privatautonome Haftungs- bzw. Enthaftungsvereinbarungen ist bezüg-lich des Rechtsverhältnisses zwischen Veräusserer und Ersteigerer gleich geregelt wie beim Kauf: Art. 234 Abs. 3 OR verweist auf die kaufrechtlichen Bestimmungen. Danach kann der Verkäufer die Haftung wegbedingen, soweit er nicht arglistig han-delte (Art. 199 OR und Art. 234 Abs. 3 OR). Arglist und absichtliche Täuschung sind identische Begriffe38. Täuschendes Verhalten liegt im Vorspiegeln falscher Tatsa-chen oder im Verschweigen von Tatsachen, um einen andern zum Vertragsab-schluss zu bewegen (Art. 28 OR).
Arglistiges Schweigen im Rahmen von Art. 199 OR wird nur dort angenommen, wo eine Aufklärungspflicht besteht39. Angesichts der besonderen Vertrauensstellung des Auktionators im Dreiecksverhältnis zwischen Einlieferer, Versteigerer und Ersteigerer ist die Aufklärungspflicht sowohl beim Kommissions- wie auch beim Mäklerverhältnis zu bejahen. Arglist und grobe Fahrlässigkeit sind indes zu unterscheiden (Art. 100 Abs. 1 OR). Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn elementare Vorsichtspflichten missachtet wurden, die sich unter den gegebenen Umständen jedem vernünftigen Menschen aufdrängen mussten40.
Ein Teil der Lehre betrachtet Art. 199 OR als lex specialis zu Art. 100 OR, d.h. die Wegbedingung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit wäre dann nach diesen – aller-dings sehr umstrittenen Lehrmeinungen, zulässig. In der neueren Lehre wird hingegen die Auffassung vertreten, Art. 100 OR gelte beim Kauf neben Art. 199 OR, deshalb könne auch grobe Fahrlässigkeit nicht ausgeschlossen werden41. Aus der Praxis des Bundesgerichts ergibt sich auf die umstrittene Frage keine eindeutige Antwort42. Jedenfalls zu beachten ist Art. 100 OR in jenen Vertragsbeziehungen, welche dem Auf-tragsrecht unterstehen.
4.2 Wegbedingung bei Haftung nach Auftragsrecht
Soweit das Auktionshaus nach Auftragsrecht haftet, stellt sich die Frage, ob es als Beauftragte die Haftung für unsorgfältiges Handeln wegbedingen kann.
Fest steht: Nicht wegbedungen werden kann im Auftragsrecht die Haftung für rechtswidrige Absicht und grobe Fahrlässigkeit43 (Art. 100 Abs. 1 OR). Grobfahrläs-sig handelt, wer ernstzunehmende Zweifel unterschlägt44. Es ist in der Lehre umstritten, ob der Wegbedingung im Auftragsrecht mandatsbedingt weitere Grenzen zu setzen sind, weil es zur Eigenheit des Auftrags gehört, sorgfältig tätig zu werden45. Grundsätzlich hat der Beauftragte das Geschäft persönlich auszuführen und für das Verhalten eines beigezogenen Dritten voll einzustehen. Wenn er im eigenen wirt-schaftlichen Interesse einen Dritten (z. B. einen Schätzungsexperten) beizieht, kann er sich nicht auf das Haftungsprivileg bei erlaubter Substitution (Art. 399 Abs.2 OR) berufen46.
Art. 234 Abs.3 OR ist nur als lex spezialis in der Kaufvertrags-Beziehung zwischen Veräusserer und Ersteigerer zu beachten, wobei hier die nicht abschliessend geklär-te Frage im Raum steht, ob Art.100 OR neben der lex spezialis von Art.199 OR zu beachten ist (Siehe dazu oben Ziffer 4.1).
5. Der Haftungsausschluss nach deutschem Recht
In der „Jawlenksy-Entscheidung“ vom 15. Januar 1975 hat der deutsche Bundesgerichtshof für seinen Rechtsraum Weichen gestellt. Er bejahte grundsätzlich die Zulässig-keit von Haftungsausschluss-Klauseln für Sachmängel insbesondere auch zufolge von Katalog-Beschreibungen: „Ob und unter welchen Voraussetzungen insbesonde-re ein formularmässiger Ausschluss der kaufrechtlichen Gewährleistung hingenommen werden kann, lässt sich nur unter Berücksichtigung der Besonderheiten der einzelnen Branche und der jeweiligen Handelsstufe beurteilen“. Im Kunsthandel treffe den Kommissionär hinsichtlich der Echtheit und der Herkunftsangaben typischerwei-se ein erhebliches Risiko. Angesichts der häufigen Eigentumswechsel von Kunstge-genständen sei das Auktionshaus „vielfach“ gar nicht in der Lage, durch „zumutbare“ eigene Nachforschungen Sicherheit über die Echtheit des Werkes zu erlangen (Ent-scheid Seite 9). Es folgen folgen dann subtile Ausführungen:
“Allerdings gilt die Zulässigkeit des Gewährleistungsausschlusses auch hier nicht uneingeschränkt. Jedenfalls dann, wenn der Verkäufer die ihm obliegende Nach-forschungspflicht grob fahrlässig verletzt oder sich über einen sich ihm aufdrän-genden Zweifel hinweggesetzt, ohne dem Käufer davon Mitteilung zu machen, wäre der Ausschluss des Wandelungsrechts ...unangemessen und damit unwirk-sam. (-) Ob der Ausschluss des Wandelungsrechts darüber hinaus auch bei ei-ner nur leicht fahrlässigen Verletzung der Sorgfaltspflicht durch den Verkäufer unwirksam ist, kann hier auf sich beruhen“.
Die Ersteigerer machten vor drei Instanzen erfolglos geltend, das Auktionshaus sei im vorliegenden Fall seinen Sorgfaltspflichten nicht nachgekommen. Weder waren berechtigte Zweifel unterdrückt, noch Nachforschungspflichten verletzt worden. Auch in einem späteren Entscheid hat der Bundesgerichtshof festgehalten, eine blosse Katalogbeschreibung (ohne Verweis auf eine Expertise) sei in der Regel keine Ei-genschaftszusicherung (BGH in NJW 1980, 1619), es sei denn, der Auktionator habe die unrichtige Objektbeschreibung selbst verschuldet. Für das Verschulden reicht dabei jede Fahrlässigkeit des Auktionators aus47.
Auch jüngere Urteile deutscher Gerichte haben entscheidend darauf abgestellt, wel-che Angaben der Vorbesitzer bei Einlieferung des Kunstwerkes gemacht hatte und mit welcher Sorgfalt das Auktionshaus die verfügbaren Informationen überprüft hatte48. Die Unsorgfalt kann auch darin bestehen, wenn auf Gutachten von vermeintlich Sachverständigen abgestellt wird.
Zusammenfassend lassen sich folgende Grundsätze formulieren:
1. Der Ausschluss der Haftung für Sachmängel in Auktionsbedingungen ist zulässig, er ist aber nie ein umfassender Freipass.
2. Der „Verkäufer“ (der Bundesgerichtshof gebraucht im Kontext diesen Begriff für den als Auktionator tätigen Kommissionär) hat eine Pflicht, „zumutbare“ eigene Nachforschungen anzustellen, wenn er dazu in der Lage ist.
3. Wo sich der „Verkäufer“ über „sich ihm aufdrängende Zweifel“ hinwegsetzt, kann er sich nicht auf die Haftungsausschluss-Klausel berufen.
Festzuhalten ist, dass sich der Entscheid auf einen Fall bezog, in welchem der Aukti-onator ein Ölgemälde in eigenem Namen, aber für Rechnung eines Dritten verstei-gerte (Kommissionsverhältnis). Der Auktionator hatte im Auktionskatalog folgende Enthaftungserklärung: „Der Versteigerer übernimmt keine Haftung für Mängel...... Die nach bestem Wissen und Gewissen vorgenommenen Katalogbeschreibungen sind keine zugesicherten Eigenschaften“.
Der Bundesgerichtshof liess eine Reihe von Fragen offen, so die Frage, ob der Aus-schluss des Wandelungsrechts unter Umständen schon bei leicht fahrlässiger Verlet-zung der Sorgfaltspflichten (im Zusammenhang mit der Nachforschungspflicht) un-wirksam sein kann. Weiter wies das Gericht darauf hin, beim kommissionsweisen Verkauf dränge sich die Frage auf, ob sich der Auktionator selbst bei fehlendem ei-genen Verschulden nur dann über die Haftungsausschluss-Klauseln befreien könne, wenn er in vollem Umfang seine allfälligen Rechtsansprüche gegen den Einlieferer (Kommittent) z.B. wegen falschen Angaben zur Echtheit des Kunstwerkes an den Käufer abtritt. Nicht vertieft – aber immerhin aufgeworfen - wurde auch die Frage, ob im Kommissionsvertrag als einem Vertrag zugunsten eines Dritten dem Käufer unmit-telbare Ansprüche gegenüber dem Einlieferer verschafft würden. Unter dem Ge-sichtspunkt der in späteren Jahren entwickelten Grundsätzen zur Vertrauenshaftung würde der Gerichtshof heute wohl kaum mehr pauschal feststellen, Ansprüche des Auktionators gegen den Gutachter schieden deshalb aus, weil die Expertise nicht auf Veranlassung des Auktionshauses erstellt worden sei.
Meines Erachtens kann als unsorgfältig gelten, dass ein Auktionshaus zwar bei ei-nem Experten ein Gutachten bestellt, aber dann hinnimmt, dass dieser Experte es sich leicht macht. Zum Beispiel, dass er sich in einem notorischen Fall umstrittener Zuscheibung bloss aus der Ferne und aufgrund einer alten Foto in ein paar dürren Sätzen äussert. Ebenfalls unsorgfältig handelt das Auktionshaus, das aus den diver-gierenden Expertenmeinungen nur die eine – positive – auswählt und im Katalog auf-führt. Ein solcher Auktionator wird dem Ersteigerer gegenüber direkt vertraglich haft-bar.
Uznach, 8. Juni 2004 © Dr. B. Glaus, Uznach (Tel. 055 285 20 20)
Anhang: Auszüge aus Versteigerungsbedingungen der Auktionshäuser
Christie’s Conditions of Sale
Where a Buyer discovers, after the sale, that the object which he has acquired is de-termined to be a forgery, he shall return it to Christie’s within one year from the day he became aware thereof, enclosing all pieces of evidence on which he bases his complaint.
Christie’s shall cancel the sale and return to the Buyer all amounts paid, except in the following cases:
a) if the description of the object in the catalogue of the sale appears to agree with the opinion generally accepted at the time by specialists and experts in such ob-jects, or if the catalogue explicitly stated that there may be a difference of opinion as to such description.
b) If the non-authenticity of the object may only be established by a scientific proce-dure, the effectiveness of which was generally acknowledged only after publicati-on of the sale catalogue or if such process was at the time of the sale unreaso-nably expensive or of a nature to cause damage to the object itself.
In all cases, only the person to whom the object was personally knocked down will be entitled to claim such cancellation of sale and only on condition that he is in a positi-on to return full ownership thereof to Christie’s and that the objects has not suffered any alteration since the sale.
Haftung von Sotheby’s gegenüber Käufern (Auszug aus den AGB)
3. Unsere Ihnen eingeräumte Garantie im Hinblick auf gefälschte Lose: Falls wir ein Los versteigern, das sich später als Fälschung erweist, machen wir den Verkauf rückgängig und erstatten Ihnen den Betrag, den Sie für dieses Los an uns bezahlt haben, und zwar in der Währung des ursprünglichen Verkaufs. Diese Zusage unter-liegt allerdings der Bedingung, dass Sie spätestens fünf (5) Jahre nach dem Datum des Verkaufs:
(i) uns schriftlich die Nummer des Loses, das Datum der Auktion, an dem es er-worben wurde, sowie die Gründe dafür, warum Sie das Los für eine Fälschung halten, innerhalb von drei (3) Monaten nach Erhalt jener Information, aufgrund derer Sie die Echtheit oder die Zuweisung des Loses in Frage stellen, mittei-len;
(ii) imstande sind, uns die unbeschränkte Rechtsstellung frei von Ansprüchen Dritter, die nach der Veräusserung an Sie entstehen könnten, zu verschaffen, sowie
(iii) das Los im gleichen Zustand an uns zurückgeben, in dem sich dieses zum Zeitpunkt des Verkaufs befand, wobei eine Rückzahlung nicht erfolgt, wenn entweder
a) die Beschreibung im Katalog zum Zeitpunkt des Verkaufs der herrschenden Meinung unter Gelehrten und Fachleuten entsprach, bzw. sofern die Be-schreibung im Katalog einen Hinweis darauf enthielt, dass diesbezüglich Mei-nungsverschiedenheiten bestehen, oder aber
b) die einzige Methode zur Feststellung der Tatsache, dass es sich zum Zeit-punkt der Veröffentlichung des Katalogs bei dem betreffenden Los um eine Fälschung handelte, im Einsatz von Verfahren bestand, die entweder erst nach Veröffentlichung des Katalogs allgemeine Anerkennung erlangt haben, unzumutbar kostspielig bzw. praktisch undurchführbar waren, oder aber zu ei-ner Beschädigung des Loses oder, nach unserem pflichtgemässen Ermessen, anderweitig zu einem Wertverlust für das Los geführt hätten. (-)
5. Haftungsausschluss: Abgesehen von der in Ziffer 3 durch ‚Sotheby’s‘ zugunsten des ‚Käufers‘ abgegebenen Gewährleistungszusage und von ihren Rechten in Bezug auf die Durchführung von Auktionen gemäss Ziffer 11 gilt folgendes:
(i) ‚Sotheby’s‘ gibt dem ‚Käufer‘ gegenüber keine Gewährleistungszusagen oder Garantieerklärungen ab; stillschweigende Garantien oder Bedingungen sind ausgeschlossen (soweit dem nicht zwingendes Recht entgegensteht):
(ii) insbesondere handelt es sich bei sämtlichen schriftlichen und mündlichen Darstellungen einschliesslich der Angaben in Katalogen, Berichten, Kommen-taren oder Bewertungsgutachten mit Bezug auf einen bestimmten Aspekt bzw. die Qualität eines Loses, einschliesslich Preis oder Wert, (a) ausschliesslich um Meinungsäusserungen, die (b) geändert werden können, bevor das Los zur Versteigerung angeboten wird (d.h. auch während das Los noch zur Be-sichtigung durch die Öffentlichkeit freigegeben ist), und
(iii) weder ‚Sotheby’s noch ein ‚mit Sotheby’s‘ verbundenes Unternehmen‘, noch deren Vertreter, Mitarbeiter oder leitende Angestellte sind für Irrtümer oder Auslassungen in derartigen Darstellungen haftbar.
Auktionsbedingungen gemäss Katalog Stuker
Die Beschreibungen im Katalog wurden nach bestem Wissen und Gewissen abgefasst und entsprechen dem Wissensstand im Zeitpunkt der Abfassung des Katalogtextes. Für die Angaben wird jedoch nicht gehaftet. Echtheit der Stücke, Zuschreibungen, Epochen, Silberschläge und sonstige Kennzeichnungen, Signaturen und Daten, Materialien, Qualität der Steine, Zustand und allfällige Repa-raturstellen sind vom Kaufinteressenten nachzuprüfen. Jegliche Gewährleistung für Rechts- und Sachmängel wird somit ausdrücklich wegbedungen. Reklama-tionen können nach erfolgtem Zuschlag keine Berücksichtigung finden. Da wir im Namen und für Rechnung Dritter versteigern, die uns bei unseren Auktionsbedin-gungen behaften können, ist jegliche Rücknahme von Objekten ausgeschlossen.
Fussnoten
1 Bruno Glaus / Peter Studer, Kunstrecht, Zürich 2003, S. 127 (nachfolgend Glaus/Studer zit.).
2 Françoise Chatelain u.a., Oeuvres d’art et objets de collection, Paris 1997, S. 157.
3 Zur kantonalen Hoheit in der Schweiz: Art. 236 OR, Glaus/Studer, S.128, für Deutschland Günther Picker, Kunstgegenstände & Antiquitäten, München 2000, S. 126ff. (nachfolgend Picker zit.).
4 Astrid Müller-Katzenburg, Grundsätze der Haftung bei Kunstauktionen, KUR 2/1999, S. 31.
5 Picker S.141, Florian Braunfels, Die Haftung für Fehler und zugesicherte Eigenschaften, München 1994, S. 57ff. (nachfolgend Braunfels zit.).
6 Vergl. dazu die Auszüge aus den Geschäftsbedingungen im Anhang.
7 Picker S. 166.
8 Eine Picasso-Lithografie mit nachträglich eingerissenen Rändern wäre also genau so ein mangelhaftes Werk wie eine Picasso-Lithografie, die falsch zugeschrieben ist. Ein "aliud" läge vor, wenn der Käufer eine Litho mit einem anderen Sujet erhielte, als vereinbart war. 131, "Picasso". BGE 114 II 131 ff.
9 dazu BGE 114 II 131ff. „Picasso-Fall“, Praxis bestätigt in BGE 127 III 83.
10 BGE 114 II 131.
11 Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, AT, 7. Auflage, Zürich 1998, Rz 1215 mit Verweis auf BGE 96 II 333 und BGE Semjud 118, 1996; Zur Würdigung der Erfüllungshandlungen vergl. BGE 110 II 147 und 110 II 348.
12 Picker S. 133.
13 Art. 398 OR, eingehend dazu Hoyningen-Huene, NJW 1973, S. 1473ff., Picker S. 134.
14 Picker S. 134 mit Verweisen auf die deutsche Rechtsprechung.
15 Picker S. 135.
16 Picker, S. 208f.
16 In BGE 112 II 337ff. wirft das Bundesgericht die Begriffe des Einlieferers der Sache bzw. des Auftraggebers auf. In den meisten Fällen sei der Einlieferer zugleich auch der Eigentümer der Sache. Der Begriff des Veräusserers hingegen findet sich in diesem Entscheid nirgends. Aus den bereits gemachten Erwägungen, lässt dies nur den Schluss zu, dass Veräusserer und Einlieferer dieselbe Person sein müssen, sofern der Einlieferer nicht bloss als Stellvertreter für den Eigentümer handelt.
17a OR-Ammann, Art. 32 OR N 29, Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches OR, AT, 7. Auflage; Zürich 1998, Rz 1427
18 BGE 124 III 363, 116 II 695, 112 II 347, 111 II 471; Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl, Rz 748ff.
19 BGE 112 II 347 (Gallé-Lampen-Entscheid).
20 BGE 116 II 695 E 2b/bb, Band 1 S. 53.
21 Band 1 S. 52.
22 BGE 111 II 474,
23 BSK StGB II Markus Boog, Art. 251 N 78
24 BSK StGB II Markus Boog, Art. 251 N 37ff.
25 BSK a.a.O. N 62.
26 BSK a.a.O. N 66.
27 BGE 1001 II 72, erw. in Band 1, S. 50 Fn 45.
28 BGE 101 II 69ff. betreffend Arbeitszeugnis.
29 Zur Ungewöhnlichkeitsregel vergl. BGE 109 II 217 und Alfred Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil: Grundriss des allgemeinen Schuldrechts ohne Deliktsrecht, Band I, Bern 1996,
30 BGE 120 II 336 und 124 III 363 (Haftung einer Anwaltssozietät für die falsche Auskunft eines Anwalts) und BGE 124 III 297 („Schutzwürdiges Vertrauen setzt ein Verhalten der Muttergesellschaft voraus, das geeignet ist, hinreichend konkrete und bestimmte Erwartungen zu wecken“).
31 Man spricht von Verträgen mit Schutzwirkung für Dritte, vergl. dazu Tilo Gerlach, Die Haftung für fehlerhafte Kunstexpertisen, Baden-Baden 1998, S. 101 und 114.
32 SJZ 100 (2004) S. 263 mit Verweis auf BGE 4C.230/2003 vom 23. Dezember 2003 und 4C.280/1999 vom 28. Januar 2000.
33 BGE 4C.230/2003 vom 23. Dezember 2003.
34 BGE 4C.230/2003 vom 23. Dezember 2003.
35 BK-Honsell Art. 234 Rz 1.
36 Für Deutschland vergl. Picker S.136, es genügt der deutlich sichtbare Aushang.
37 Beispiele bei Picker S. 135ff. insb. 137; zur Ungewöhnlichkeitsregel vergl. BGE 109 II 217, oben Ziffer 2.4.
38 BK-Honsell Art.199 Rz 6, BGE 123 III 170 E.4.
39 OR-Ammann, Art. 199 N 6 mit V. auf BGE 116 II 434.
40 BGE 107 II 167 und BGE 95 II 340.
41 BGE 107 II 166f., BK-Honsell Art.192 Rz 8.
42 BGE 107 II 166ff. zum Verhältnis von Art. 100 und 199 OR.
43 Dies im Gegensatz zum Kauf- und Versteigerungsrecht (vergl. Art. 199 und 234 OR).
44 Zur Haftung für Hilfspersonen: Nach Art. 101 Abs. 3 OR kann höchstens die Haftung für leichtes Verschulden ausgeschlossen werden (BGE 109 II 116).
45 Luc Thévenoz in: Centre du droit de l’art, L’expertise dans la vente d’objets d’art, Zürich 1992, S. 46ff. mit Verweis auf die kontroverse Literatur und BGE 112 II 347 (Gallé-Lampen-Entscheid).
46 BGE 112 II 353 (Gallé-Lampen-Entscheid).
47 Müller-Katzenburg, S.32
48 Müller-Katzenburg a.a.O. S.33.
von Dr. iur. Bruno Glaus