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Die Haftung von Experten und Werkverzeichner nach Schweizerischem Recht

Inhaltsverzeichnis:

1. Ausgangslage

2. Klärung der Begriffe
2.1 Die Expertentätigkeit
2.2 Der Begriff der Authentizität, Echtheit und Originalität

3 Die vertragliche Haftung des Experten
3.1 Abgrenzung zur ausservertraglichen Haftung
3.2 Vertragliche Haftung
3.3 Wegbedingung der Haftung
3.4 Berufung auf Irrtum

4 Die ausservertragliche Haftung des Experten
4.1 Die Abgrenzung zur vertraglichen Haftung
4.2 Tatbestände, welcher ausservertragliche Haftung begründen
4.3 Haftung aus erwecktem Vertrauen
4.4 Solidarische Haftung aller Beteiligten

5 Zusammenfassung

 

1. Ausgangslage
Mit der zunehmenden „Kommerzialisierung“ des Kunstmarktes ist auch die Frage der „Haftung der Experten“ ins Zentrum gerückt. Denn: „Eigentlicher wertbildender Faktor der Kunstwerke ist mittlerweile die die Originalität bestätigende Expertise“1. Mit der wachsenden Bedeutung der Expertisen und dem Experten-Boom hat auch die fehlerhafte Bestellung erheblich zugenommen2. Enttäuschte Käufer, aber auch ersatzpflichtige Verkäufer wollen sich schadenlos halten an ihren Experten.
Organisert vom Centre de l’art fand in Genf 1991 die Tagung zum Thema „Die Expertise im Kunsthandel“ statt3. In der zusammenfassenden Einleitung zum Tagungsband werden die wichtigsten Erkenntnisse der Tagung aufgelistet:
das Expertenwesen hat mit einem zunehmend spekulativ geprägten Kunstmarkt zugenommen, das Überangebot an sogenannten Experten führt zu einem Qualitätsproblem, das Berufsbild und der Titel des Experten ist gesetzlich nicht geschützt, eine fundierte, geregelte Grundausbildung gibt es nicht,
die Unabhängigkeit der Experten ist nicht gewährleistet, es gibt kaum Gerichtspraxis zur Haftung des Experten, der Experte garantiert sorgfältige Meinungsbildung, nicht unbedingt ein unanfechtbares
Resultat, der ohne Entgelt tätige, interessenungebundene Experte hat Haftung weniger zu befürchten
als der gegen Entgelt handelnde.

2. Klärung der Begriffe
Die eben erwähnte Genfer Tagung zeigte auf, dass es notwendig ist, die im Kontext der Rechtsfragen verwendeten Begriffe zu klären, vorallem den Begriff „Experte“ und die Aufgabenstellung des Experten (das Prüfungsresultat), aber auch die Begriffe „Echtheit“ und „Originalität“.

2.1. Die Experten-Tätigkeit
Experte ist, wer von den am Markt Beteiligten seiner besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten wegen als besonders geeignet angesehen wird, eine fundierte Meinung zu Tatsachenbehauptungen oder Vermutungen abzugeben4. Entscheidend ist der Konsens, den ein Sachverständiger erzeugen kann (Selbstreferenz des Kunstmarktes). Jedermann kann Experte sein. Lediglich bei öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen findet eine Eignungsprüfung statt. Wenn sie vertraglich für Dritte tätig sind, treffen aber die selbstständigen Gutachter vergleichbare Pflichten wie die bestellten Sachverständigen:
Gewissenhaftigkeit, Sorgfalt und Unparteilichkeit5.
Serge Lemoine6, Chefkonservator am Museum Grenoble und Professor an der Sorbonne, wies an der erwähnten Genfer Tagung darauf hin, dass der Expertenstatus auf verschiedenen Wegen errungen werden könne, sei es – eher selten - über solide Grundausbildung, sei es autodidaktisch-recherchierend, sei es durch Familienbande.
In fachlicher Hinsicht unterscheidet man vier Prüfungsebenen (Phasen, Grade)7: die technische Analyse (Zustandsbeurteilung), die stilistische Analyse (Attributsbeurteilung), die kunsthistorische Analyse (die Kontextbeurteilung) und die naturwissenschaftliche Analyse (Entstehungsbeurteilung mittels Laboruntersuchungen). Nur der letzten Ebene spricht Lemoine eine sehr objektive Qualität zu, die andern Stufen haben nicht die gleiche Objektivität. Diesen vier Prüfungsebenen können folgerichtig auch die Experten zugeordnet werden. Nicht alle Experten können alles. So sind Werkverzeichner, Archiv-Betreuer und Nachlass-Verwalter nicht immer Echtheitsbegutachter. Ihr Befund ist eine „Momentaufnahme“ nach dem jeweiligen Stand des Wissens8. Die Kosten für technische, stilistische und kunsthistorische Expertisen belaufen sich in der Regel auf 1000 – 2500 Franken, jene für naturwissenschaftliche Analyse kann 2500 übersteigen.

Anlässlich einer vom Alexej von Jawlensky-Archiv S.A. Locarno organisierten Fachtagung „Der Umgang mit dem künstlerischen Erbe“9 zeigte Eva Wiederkehr Sladeczek von der Paul Klee Stiftung auf, dass Werkverzeichnis und Echtheitsabklärungen nicht deckungsgleich sind. Werkverzeichner müssen bei der Aufnahme in den Oeuvre-Katalog nicht nur auf Angaben des Künstlers, sondern häufig auch auf Drittdeklarationen abstellen10. Die „Zuschreibung“ und „Zuordnung“ erfolgt aufgrund von Angaben zur Provenienz und stilistischer Vergleiche, eine eigentliche Echtheitszertifizierung findet nicht immer statt.
Auch ein Werkverzeichnis ist „zu einem gewissen Grad eine Momentaufnahme“11.
Auch Wolfgang Henze vom Ernst Ludwig Kirchner Archiv in Wichtrach (BE) hält fest, dass Werkverzeichnisse die zur Kenntnis gelangten Werke als Ergebnis einer „Stoffsammlungsphase“ widerspiegle12. Henze bestätigt, dass das Kirchner-Archiv Echtheitsabklärungen nur aufgrund von Anfragen macht, anderseits aber auch bei Verdacht auf Fälschung oder falscher Zuschreibung von sich aus tätig wird. Demgegenüber stellt Vivian Endicott Barnett von der Société Kandinsky fest, dass sie „keine Gutachten“ oder „Expertisen“ mache, sondern lediglich nach Unterzuzeichnung eines „Entlastungs- und
Indemnitätsformulars“ eine „Stellungnahme“ abgebe13.
Das Alexej von Jawlensky-Archiv bietet seit einiger Zeit sowohl die „verzeichnende“ als auch die „begutachtende“ Tätigkeit unter Einschluss naturwissenschaftlicher Laboruntersuchungen an – letztere indes nur gegen besonderen Auftrag. Die Werkverzeichnisse sind jeweils zumindest bezüglich der Vollständigkeit relativiert worden14.

2.2 Der Begriff der Authentizität, Echtheit und Originalität
Sowohl Kunstwissenschafter wie Juristen sind sich einig, dass von den drei Begriffen „Authentizität“, „Echtheit“ und „Originalität“ der Begriff „Originalität“ vorzuziehen ist. Der Begriff der Echtheit ermöglicht es zwar, Fälschungen vom Original abzugrenzen, taugt aber nicht für Werkumschreibungen, welche weder gänzlich von Dritten noch gänzlich von einem Künstler allein geschaffen wurden – wie beispielsweise Werkstattbilder15. Im Graubereich ist die Nähe zur ursprünglichen schöpferischen Idee entscheidend, nicht die
physische Urheberschaft16. Die Aufgabe des Sachverständigen besteht darin, den Grad der Originalität eines Werkes objektiv festzustellen. Gerlach zeigt überzeugend auf, dass es unterschiedliche Erscheinungsformen von Originalität gibt17: Das eigenschöpferische und eigengestaltete Werk des Künstlers, das auch von Dritten mitgeformte Werkstattbild, Repliken, Reprisen, Pasticcio18, Wiederholungen von fremder Hand d.h. Kopien bzw. Faksimiles, Imitationen als blosse Stilfälschungen, Finalisierung, Nachbesserung und eigentliche Werk-Fälschung. Letzte ist die extremste Form der Abweichung vom Original. Duplikate und Replika sind die am weitesten noch vom Originalbegriff gedeckten Fertigungen.

Aufgabe des Experten ist es nach Gerlach, wertvermindernde Abweichungen vom vermeintlich authentischen, einmaligen, eigenschöpferischen Original darzustellen. Daran besteht auch ein kunstphilosophisches und kunsthistorisches Interesse19.

3. Die vertragliche Haftung des Experten
3.1 Abgrenzung zur ausservertraglichen Haftung
Bei der vertraglichen Tätigkeit muss bloss das Vorliegen eines Fehler (Vertragsverletzung) nachgewiesen werden, das Verschulden des beauftragten Experten aber wird unterstellt (mit der Möglichkeit, den Gegenbeweis zu erbringen). Bei der ausservertraglichen Haftung muss der Kläger neben dem deliktischen (widerrechtlichen) Verhalten auch das Verschulden des Dritten nachweisen. Unterschiede bestehen ferner bezüglich der Haftung für Hilfspersonen und bezüglich der Verjährungsfristen20.

3.2 Vertragliche Haftung
Im Inland wie im Ausland21 qualifiziert die Lehre den Gutachtervertrag überwiegend als Auftragsverhältnis. Der Auftragnehmer haftet für „getreue und sorgfältige Ausführung“ (für die Schweiz: Art.398 Abs.2 OR, BGE 22); er haftet für „reasonable care and skill“ (Section 13 of the Supply of Goods and Services Act 1982, in England). Der Beauftragte garantiert nicht, dass der gewünschte Erfolg eintritt, sondern lediglich, dass er alle vertretbare Sorgfalt und Fähigkeiten einsetzt, um das gewünschte Resultat zu erzielen23.

Wo der Gutachtervertrag dem Auftragsrecht unterstellt wird, hat dies spürbare Folgen:
Es kommen dann nicht die strengen kauf- oder werkvertraglichen Prüfungs- und Rügepflichten zur Anwendung, welche zur Verwirkung der Ansprüche bei Unterlassung der Prüfung und der Rüge führen, Gewährleistungsansprüche, welche nach einem Jahr verjähren. Es gilt dann vielmehr die auf Auftragsverhältnisse anwendbare zehnjährige Verjährungsfrist nach Art.127 OR. Es ist deshalb keineswegs zutreffend, wenn immer wieder behauptet wird, die auftragsrechtliche Haftung sei vorteilhafter für den Experten24.
Das Problem der Vertragsauslegung ist auch bei den Gutachten-Aufträgen im Kunstbereich von zentraler Bedeutung: Was haben die Parteien nach Treu und Glauben vereinbart, bzw. angesichts der Äusserungen und der Verhaltensweisen der Parteien nach Treu und Glauben annehmen dürfen? Durfte beim „Schätzungsauftrag“ auch eine Authentizitätsprüfung erwartet werden? Vor diesem Horizont wird zu Recht gefordert, die Experten hätten vor Entgegennahme des Auftrages klarzustellen, welche Aussagekraft der Meinungsäusserung zukomme, welchen Grad der Prüfung die Expertentätigkeit umfasse und was allenfalls nicht erwartet werden könne25. Dies ist die vorvertragliche Aufklärungspflicht26.
Im Zweifelsfall hat der Schätzer deutlich zu machen, dass er nur für die Marktwert-Schätzung zuständig ist und er dabei von der Annahme ausgeht, es handle sich um ein Original des betreffenden Künstlers.
Im Sinne einer Faustregel kann folgendes festgehalten werden: Wer lediglich eine Meinungsäusserung und nicht ein nach objektiven Kriterien überprüfbares Gutachten „bestellt“, vereinbart ein Tätigwerden nach Auftragsrecht. Der Beauftragte verspricht nur, nach bestem Wissen „sorgfältig“) und Gewissen („getreu“) zu prüfen (vergl. dazu Art.398 OR). Die Meinungsäusserung ist in diesem Fall keine Garantie eines Resultats, sie ist nicht gewährleistungsfähig. Vertragsverletzung ist nur die Nichtanwendung der gebührenden, d.h. unter den gegebenen Umständen von jeder andern beauftragten Person ebenfalls zu erwartenden Sorgfalt. Eine Haftung wird hier nur sehr selten durchsetzbar sein, gilt doch selbst in Fachkreisen „It’s a statement of opinion, not a fact“27 oder „L’avis de l’expert n’engage à rien“28. Mit andern Worten: Den Marktteilnehmern muss bewusst sein, dass der Kunstmarkt risikobehaftet ist. Und in risikobehafteten Bereich des Handels verlangt das Bundesgericht bekanntlich im Zusammenhang mit dem Gutglaubensschutz eine erhöhte Eigenverantwortung des Käufers29.
Wer indes sinngemäss oder explizit eine umfassende, alle Begutachtungsmethoden einschliessende Expertise in Auftrag gibt, darf ohne gegenlautende Vereinbarung erwarten, dass ihm ein gewährleistungspflichtiges Resultat geliefert wird. Der Gutachter handelt hier im Werkvertragsverhältnis.
3.3 Wegbedingung der Haftung
Ein falsch zugeschriebenes Werk ist ein mangelhaftes Werk und kein aliud30, Schlechterfüllung und nicht Nicht-Erfüllung. Dies jedenfalls dann, wenn das verkaufte Bild ohne weitere Zusicherungen (nach Katalogbeschrieb) verkauft wird31. Ein Wegbedingen der Haftung kommt nach dem deutschen Bundesgerichthof dort nicht zum Tragen, wo der Verkäufer die ihm obliegende Nachforschungspflicht grob fahrlässig verletzt oder sich über einen sich ihm aufdrängenden Zweifel hinwegsetzt, ohne dem Käufer davon Mitteilung zu machen. In der Schweiz kann beim Kaufvertrag nur die Haftung für Arglist nicht wegbedungen werden (Für die Schweiz: Art. 199 OR; vergl. BGE 107 II 161 E.7 zum Verhältnis von Art. 199 OR und Art.100 OR und 123 III 165 betreffend Swatch-Versteigerung ). Nach BGE 112 II 347 (Gallé-Lampen-Entscheid) und einer Mehrheit der Lehrmeinungen kann der Experte die Haftung weitgehend wegbedingen32. Nicht wegbedungen werden kann im Auftragsrecht die Haftung für rechtswidrige Absicht und grobe Fahrlässigkeit33 (Art.100 Abs.1 OR). Grobfahrlässig handelt, wer ernstzunehmende Zweifel unterschlägt34.

3.4 Berufung auf Irrtum
Im Gegensatz zur deutschen Gerichtspraxis lässt das Bundesgericht dem enttäuschten Käufer eines gefälschten oder falsch zugeschriebenen Bildes wahlweise die Berufung auf Sachgewährleistung oder auf Irrtum offen, wenn der Irrtum wesentlich ist35 (Art.23f. OR). Bei der Berufung auf Irrtum profitiert der Kläger davon, dass die Anfechtung des Vertrages, d.h. die Geltendmachung des Irrtums keiner absoluten Verjährung unterliegt, den Irrtum deshalb auch noch Jahrzehnte nach Abschluss des Vertrages geltend machen kann. Mit einer Einschränkung: Das bereits bezahlte Geld kann er nur während zehn Jahren zurückfordern. Der Rückforderungsanspruch unterliegt der zehnjährigen (absoluten, d.h. nicht unterbrechbaren) Verjährungsfrist, beginnend bei Vertragsabschluss36.

4. Ausservertragliche Haftung
4.1 Die Abgrenzung zur vertraglichen Haftung
Das Schweizerische Bundesgericht hat bisher eine Auskunft, die weder in Ausübung eines Gewerbes noch sonst gegen Entgelt erteilt wird, nicht als Erfüllung einer vertraglich übernommenen Pflicht, sondern als ausservertragliches Handeln gewertet37. Vertragliche Bindung liegt nur vor, wenn beide Parteien eine Vertragsabsicht (animus contrahendi) kundtun. Wer die Begutachtung im Hinblick auf ein Verkaufsgeschäft als Nebendienstleistung (zu Promotionszwecken) anbietet, begibt sich indes in ein Vertragsverhältnis38. Klassischer Fall ist die Begutachtung oder Schätzung, die Auktionshäuser einem möglichen Einlieferer von Kunstwerken offerieren. Das bedeutet für die Haftung: Kein Nachweis von Verschulden notwendig, längere Verjährungsfristen (Siehe dazu vorne Ziffer 3.1).
Das Einholen gezielter fachmännischer Beratung kann ein Indiz für vertragliche Verpflichtung sein39. Wenn der Befragte präzisiert, er gebe gerne Antwort, allerdings ohne Gewähr und ohne Verpflichtung, liegt keine vertragliche Bindung vor40. Die befragte Fachperson haftet dann aber u.U. ausservertraglich wegen Verletzung der Wahrheitspflicht41.
Luc Thévenoz vertritt allerdings die Ansicht, die bundesgerichtlichen Praxis zur Garantenstellung von befragten Fachleuten (renseignements sollicités) könne nicht auf die Autoren eines Catalogue raisonné angewendet werden42. Indes: Ausservertragliche Haftung kann aber auch ausserhalb von Anfragen entstehen, z.B. durch absichtliches oder grobfahrlässiges Erstellen von fehlhaften Werkverzeichnissen, soweit dadurch allgemeinverbindliche straf- oder zivilrechtliche Normen verletzt werden (dazu unten Ziffer 4.2).

4.2 Tatbestände, welche ausservertragliche Haftung begründen
Gegenüber geschädigten Dritten haften Experten ausservertraglich aus deliktischem Handeln: Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatz verpflichtet (Art.41 OR). Nicht jeder Irrtum und nicht jede Unsorgfalt ist indes deliktisches Verhalten. Deliktisches Verhalten liegt nur vor, wenn eine Norm der Rechtsordnung verletzt wird, die jedermann einzuhalten hat. Blosse Verletzung von Branchenstandards ist noch kein deliktisches Verhalten. Deliktisches Verhalten kann in einer Urkundenfälschung43, in einer Falschbeurkundung44, in falschen Angaben 45, in unwahren Schätzungen und Testaten46 aber auch in der Fälschung von Ausweisen47 bestehen. In krassen Fällen kann auch der Tatbestand des Betrugs und des unlauteren Wettbewerbs erfüllt sein. Unlauter handelt danach, wer über sich.....seine Waren, Werke oder Leistungen....unrichtige, irreführende....Angaben macht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt (lit.a) oder wer die Beschaffenheit....von Waren, Werken oder Leistungen verschleiert und dadurch den Kunden täuscht. Dieser Norm ist bisher im Kontext der Kunstexpertisen noch kaum Beachtung geschenkt worden48.
Wenn die Bestimmungen des UWG nach konstanter Praxis auch auf Medienberichte zur Anwendung kommen, gilt dies auch für Buchpublikationen. So kann ein Katalogbeschrieb oder eine Monographie den Zustand eines Werkes unnötig herabsetzend in negativem Licht darstellen (Art.3 lit.a UWG). Nach Art.23 UWG ist die vorsätzliche Verletzung Normen von Art.3 UWG strafbar. Diese Norm wenden die Gerichte jedoch wegen der Unbestimmtheit der Norm zurückhaltend an49.
Wenn die objektiven Merkmale vorhanden sind, ist überdies zu prüfen, wieweit auch die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen – Täuschungs- , Schädigungs- oder Vorteilsabsicht d.h. Vorsatz oder Eventualvorsatz – gegeben sind. Auch zivilrechtliche Ansprüche (Art.9ff. UWG) können aus solchem deliktischen Verhalten geltend gemacht werden. Es sind dabei die besonderen prozessrechtlichen Bestimmungen von Art.12ff. UWG zu beachten. Auch im Bereich der UWG-Normen ist indes unabdingbare Voraussetzung einer Haftung, dass sich der Täter seines falschen Handelns bewusst ist oder hätte bewusst sein müssen.
Unlauter ist auch das Inverkehrbringen von Urkunden oder andern Schriftstücken, welche gegen Treu und Glauben verstossen50. Nach Art. 8 UWG handelt unlauter, wer vorformulierte allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die in irreführender Weise zum Nachteil einer Vertragspartei von der unmittelbar oder sinngemäss anwendbaren gesetzlichen Ordnung erheblich abweichen oder eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen. Weder die namentlich adressierte noch die nicht namentlich adressierte Zertifizierung eines Kunstwerkes entfaltet direkte vertragliche Drittschutzwirkung gegenüber Dritten51. Nur der Besteller eines vertraglich vereinbarten Gutachtens kann sich auf vertragliche Haftungsansprüche berufen. Die Zertifizierenden haften indes den Dritten aus deliktischer Haftung für absichtliche oder grobfahrlässige Schädigung durch widerrechtliches Verhalten. Das widerrechtliche Verhalten kann wie oben bereits ausgeführt in einer Verletzung der Wahrheitspflicht liegen, dies allerdings nur, wenn die Werkverzeichner in einer Garantenbeziehung zum Dritten stehen52. Die häufigste Form der Garantenstellung ist die Gefälligkeitsauskunft einer Fachperson.

4.3 Haftung aus erwecktem Vertrauen

Wiederholt anerkannte das Bundesgericht53 neben der deliktischen Haftung auch eine Haftung aus erwecktem Vertrauen (Vertrauenshaftung). Diese Haftung ist der vertraglichen ähnlich54, setzt allerdings eine „rechtliche Sonderverbindung“ zwischen den Beteiligten voraus55. Gerlach spricht von der „Einstandspflicht des Sachverständigen“56. Allerdings wird Vertrauen nicht nur durch Sachverständige, sondern auch durch Werbung und Hinstehen für Dritte erzeugt.
Die Haftung aus erwecktem Vertrauen dürfte wohl der erfolgversprechendste Rechtstitel sein, um Schadenersatz-Ansprüche gegenüber den Verfassern eines Catalogue raisonnée bzw. Werkverzeichnisses durchzusetzen. Dabei wird wiederum entscheidend sein, wie die Tätigkeit nach aussen kommunziert worden ist und welche Haftungsbefreiungsklauseln und Haftungsbeschränkungen aus den Zertifikaten selbst ersichtlich sind57. Indem man Klauseln in die Expertise aufnimmt, welche das Vertrauen Dritter ausschliessen bzw. gar nicht erst aufkommen lassen, kann der Experte einen „Raum verdünnter Haftung“ schaffen und das Vertrauen begrenzen58. Gemeint sind tatsächliche Massnahmen, um Dritten gegenüber kein schützenswertes Vertrauen aufkommen zu lassen. Diese Praxis wird auch von den Wirtschaftsprüfern praktiziert, wo sich in Deutschland in den Allgemeinen Gschäftsbedingungen der folgende Passus findet: „Die Weitergabe der Äusserungen an einen Dritten bedarf der schriftlichen Zustimmung des Wirtschaftsprüfers, soweit sich nicht bereits aus dem Auftragsinhalt die Einwilligung zur Weitergabe an einen bestimmten Dritten ergibt.“ Im gleichen Sinn können Werkverzeichner und Gutachter auch mit ungeprüft übernommenen Angaben des Auftraggebers oder von Dritten (beispielsweise zur Provenienz) verfahren. Stellt er sie als eigene Untersuchungsergebnisse dar, ohne die fehlende eigene Überprüfung deutlich zu machen, weckt er falsches Vertrauen59.

4.4 Solidarische Haftung aller Beteiligten
Ins Recht gefasst werden können alle Beteiligten, wenn ein Schaden gemeinsam verschuldet worden ist. Anstifter, Täter (Urheber) oder Gehilfen haften solidarisch, jedoch wird ihnen nach Billigkeitskriterien ein Rückgriffsrecht gegen die Hauptverantwortlichen eingeräumt (vergl. dazu Art.50 OR)60. Es ist möglich, dass für den gleichen Schaden mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen belangt werden61.: Der schuldhaft deliktisch Handelnde haftet an erster Stelle, dann der vertraglich Haftende und schliesslich der auf Grund von Gesetzesvorschrift Haftende (Art.51 Abs.2 OR).

5. Zusammenfassung
1. Werkverzeichnisse und Künstlermonographien sind keine Expertisen oder Gutachten zu Echtheitsanfragen. Die Bestätigung, dass ein Werk im Werkverzeichnis geführt wird, ist noch keine abschliessende Begutachtung der Originalität des Werkes. Von den Nutzern werden Werkverzeichnisse allerdings als starkes Indiz für die Originalität verstanden. Die technische, stilistische und kunsthistorische Prüfung ist eine Momentaufnahme mit sehr beschränkter Gewährleistungsfähigkeit. Lediglich dem Gutachten, das alle vier Prüfungsebenen und somit nötigenfalls auch naturwissenschaftliche Untersuchungen einschliesst, kommt eine hohe objektive Aussagekraft zu. In Einzelfällen ist ein abschliessender (vorallem negativer) Befund bereits aufgrund von stilkritischen und Provenienz-Beurteilungen möglich.

2. Das beim Kunden erweckte Vertrauen ist auch in der vertraglichen Haftung ausschlaggebend über den Umfang der Haftung. Wo sich Werkverzeichner nie den Anstrich oder Anschein von umfassenden Begutachtern gegeben haben, sondern die Aufnahme im Verzeichnis lediglich bestätigen, wird bei vertraglichem Handeln lediglich ein auftragsrechtliches Tätigwerden Gegenstand der Vereinbarungen sein.

3. Die deutsche und schweizerische Gerichtspraxis machen deutlich, dass Sachverständige auf verschiedenen Ebenen unterschieden werden müssen: Ein Auktionator ist zwar auch ein Sachverständiger, aber kein Begutachter. Er hat Nachforschungspflichten. Die Gerichte haben bisher noch nie zur Frage Stellung nehmen müssen, auf welcher Stufe der Sachverständigen-Skala der Monograph oder der Werkverzeichner eingeordnet werden müssen. Das Haftungsrisiko ist eher gering62. Fest steht: Wenn Gutachter auf der höchsten Rangstufe ihre Haftung weitgehend wegbedingen bzw. auf Grobfahrlässigkeit beschränken können, muss dies umso mehr auch gelten für Werkverzeichner, die lediglich Bescheinigungen über die Aufnahme im Werkverzeichnis ausstellen. Aus der Gerichtspraxis lassen sich für die Praxis entscheidende Feststellungen ableiten:

a) Auch professionelle Verkäufer (Kunsthändler, Auktionshäuser) müssen weitgehend auf die Feststellungen von Sachkundigen abstellen, haben aber – jedenfalls nach Bundesgerichtshof – eine minimale Nachforschungs- und Prüfungspflicht

b) der zweifelsfreie Verweis auf ein Gutachten ist bei entsprechenden vertraglichen Einschränkung der Haftung keine Zusicherung von Eigenschaften

c) Echtheits- und Herkunftsbeurteilungen sind zwei verschiedene Prüfungsbereiche d) die im Kunsthandel engagierten Käuferschichten müssen mit Haftungsausschlussklauseln auch der Gutachter rechnen

e) Angaben der Sachkundigen zur Echtheit und zur Herkunft sind mit Vorsicht zu geniessen und risikobehaftet, u.a. auch wegen der im 20. Jahrhundert häufigen, auch kriegsbedingten Eigentümerwechsel und Zerstörungen von Dokumentationsmaterial,

f) Die Besteller eines Gutachtens könnten u.U. aus vertraglicher Haftung Ansprüche gegen einen Gutachter stellen, wenn dieser die Haftung nicht vertraglich wegbedungen oder beschränkt hat.

4. Grobe Mängel einer Expertise, insbesondere deliktisches Verhalten, können u.U. auch zur Haftung gegenüber Dritten führen, wenn die Expertise nicht erkennen lässt, dass sie lediglich zu internen Zwecken erstellt wurde. Das Risiko bleibt steuerbar, weil der Experte im Zertifikat selbst, die Gewährleistungsfähigkeit steuern kann. Grundsätzlich besteht solidarische Haftung aller an einer mangelhaften Expertise mitwirkenden Personen. Die gesetzliche Regressordnung im Innenverhältnis kann mit vertraglichen Vereinbarungen abgefedert oder abgewendet werden werden. 

Fussnote

1 Tilo Gerlach, Die Haftung für fehlerhafte Kunstexpertisen, UFITA-Schriftenreihe 156, Baden-Baden 1998, S.13
(nachfolgend zit. Gerlach)

2 Gerlach S.15

3 Die folgenden Tagungsbeiträge sind im Band 1 der Schriftenreihe des Centre du droit de l’art, L’Expertise dans la
vente d’objets d’art“, Zürich 1991, nachfolgend zit. als Band 1, publiziert: Quentin Byrne-Sutton und Marc-
André Renold (S.5-16), Norman Palmer (S.19-36), Luc Thévenoz (S.37-65), Serge Lemoine (S.67-76), Zusammenfassung
der Diskussion (S.77-92), Blaise Knapp (S.93-98), Thomas K. Dreier (S.99-110), Marcel Roethlisberger
(S.111-118), Zusammenfassung der Diskussion (S.119-147), Pierre Lalive (S.149-156).

4 Vergl. Die Definition von Serge Lemoine in Band 1, S.67

5 Gerlach S.32

6 Band 1, S.67

7 Band 1, S.67, Gerlach S.34ff. unterscheidet lediglich zwei „Zuschreibungsmethoden“, die „Stilkritik“ und „naturwissenschaftliche
Untersuchungsverfahren“.

8 Luc Thévenoz in Band 1 schliesst daraus, de facto schliesse dies eine ausservertragliche Haftung der Werkverzeichner
aus, de jure komme nur eine Haftung in Frage, wenn absichtlich über einen Katalog gefälschte Werke in
Verkehr gebracht würden, vergl. dazu Band 1 S.61. Diese Feststellung greift wohl etwas zu kurz (siehe Ziffer 4.1
– 4.4).

9 Der Tagungsband erscheint als Band 1 der Schriftenreihe „Bild und Wissenschaft“ unter dem Titel „Der Umgang
mit dem künstlerischen Erbe von Hodler bis Jawlensky“, Hrsg. Alexej von Jawlensky-Archiv S.A., Locarno
2003 (nachfolgend zit. B+W Bd I)

10 a.a.O. S.18ff.

11 a.a.O. S.22

12 a.a.O. S.37ff.

13 a.a.O. S.46.

14 vergl. dazu Vorwort zum Katalog Band II aus dem Jahre 1992.

15 Claus Grimm zeigt in „Meister oder Schüler?“, Stuttgart 2002, S.11 auf, dass eine grosse Zahl von Werken
sogenannter Altmeister nicht von einem Solisten geschaffen wurden.

16 Gerlach in: Weltkunst Heft 2, Februar 2002, S.18 „Der Echtheitsnachweis im Kunstrecht“, S.191; Bruno
Glaus / Peter Studer, Kunstrecht, Zürich 2003, S.36 (nachfolgend zit. Glaus/Studer)

17 Gerlach S.21 ff.; Weltkunst a.a.O. S.192 und Folgehefte S.402 sowie 560 (zur Beweislastverteilung).

18 Zitate aus verschiedenen Werken werden zu einem neuen zusammengefügt.

19 Gerlach S.24f. Berühmte Künstler wie Cranach, Raffael und Rubens betrieben Werkstätten mit Gehilfen, die
Bilder nach Skizzen der Meister ausführten.

20 Band 1 S.39

21 Band 1, S.27

22 Nach BGE 127 III 331 kommt auf objektiv überprüfbare Gutachten Werkvertragsrecht zur Anwendung.

23 Band 1, S.40; anders Gerlach S.49

24 Wer im Hinblick auf einen Vertragsabschluss oder eine Vertragsausführung im eigenen Interesse und nicht
ausschliesslich im Interesse des Auftraggebers einen Kunstgegenstand durch Dritte schätzen lässt, handelt im
Auftragsverhältnis und haftet nach Art.101 OR für die beigezogene Hilfsperson. Ein nachträglicher Verweis auf
Einlieferungsbedingungen eines Auktionshauses genügt nicht (vergl. dazu BGE 112 II 347, Gallé-Lampen-
Entscheid).

25 Band 1, S.15

26 Band 1, S.43, wo allerdings auch von einer Präzisierungs-Pflicht des Auftraggebers zumindest sinngemäss die
Rede ist: „Il appartient d’abord au mandant et au mandataire de définir l’étendue des activités que le second devra
entreprendre“.

27 Palmer in Band 1, S.152.

28 Band 1, S.6, ebendort S.154 Lalive: „Experte ist ein Mensch, der eine andere Meinung hat“.

29 BGE 113 II 397 betr. Luxusautos und BGE 122 III 1 betr. Antiquitäten: „In Geschäftsbereichen, in denen oft
Waren zweifelhafter Herkunft angeboten werden, sind bei einem Erwerber mit einschlägigen Branchenkenntnissen
hohe Anforderungen an die zu verlangende Aufmerksamkeit zu stellen. Auch der Antiquitätenhandel zählt zu diesen
Geschäftsbereichen.

30 BGH vom vom 15.Januar 1975 (VIII ZR 89/73) und Picasso-Entscheid des CH-Bundesgerichts in BGE 114 II
131; zur Wegbedingung der Haftung BGE 123 III 165 und 109 II 24.

31 Zugesichert wäre eine Eigenschaft allenfalls dann, wenn ohne Wegbedingung der Haftung im Katalog vorbehaltlos
auf eine Expertise verwiesen würde. Mit Haftungsbeschränkung muss jedenfalls beim kommissionsweisen
Verkauf im Kunsthandel auch der typischerweise an derartigen Rechtsgeschäften beteiligte Personenkreis
rechnen“ (BGH vom 15.Jan.1975 – „Jawlensky-Urteil“). Ausführlich dazu: Florian Braunfels, Die Haftung für
Fehler und zugesicherte Eigenschaften bei Kunstauktionen, München 1993

32 Eine Zusammenfassung der Lehrmeinungen findet sich in Band 1 S.46 Fussnote 35.

33 Dies im Gegensatz zum Kauf- und Versteigerungsrecht (vergl. Art.199 und 234 OR).

34 Zur Haftung für Hilfspersonen: Nach Art. 101 Abs. 3 OR kann höchstens die Haftung für leichtes Verschulden
ausgeschlossen werden (BGE 109 II 116).

35 dazu BGE 114 II 131ff. „Picasso-Fall“, Praxis bestätigt in BGE 127 III 83.

36 BGE 114 II 131.

37 BGE 124 III 363, 116 II 695, 112 II 347, 111 II 471; Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2.Aufl. Rz
748ff.

38 BGE 112 II 347 (Gallé-Lampen-Entscheid);

39 BGE 116 II 695 E 2b/bb, Band 1 S.53.

40 Band 1 S.52

41 BGE 111 II 474, zur gesetzliche Schutzpflicht eines Garanten Band 1 S.55 Fn 62 mit Verweisen.

42 Band 1 S.61.

43 BSK StGB II Markus Boog Art.251 N 78

44 BSK StGB II Markus Boog Art. 251 N 37ff.

45 BSK a.a.O. N62

46 BSK a.a.O. N66

47 BGE 1001 II 72, erw. in Band 1, S.50 Fn 45

48 Auch der Tagungsband 1 nennt den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs nicht.

49 BGE 123 IV 211 „Rinderwahnsinn“).

50 BGE 101 II 69ff. betreffend Arbeitszeugnis.

51 Band 1, S.49, siehe aber Vertrauenshaftung unter Ziffer 4.3

52 BGE 111 II 474, Band 1 S.55

53 BGE 120 II 336 und 124 III 363 (Haftung einer Anwaltssozietät für die falsche Auskunft eines Anwalts) und
BGE 124 III 297 („Schutzwürdiges Vertrauen setzt ein Verhalten der Muttergesellschaft voraus, das geeignet ist,
hinreichend konkrete und bestimmte Erwartungen zu wecken“).

54 Man spricht von Verträgen mit Schutzwirkung für Dritte, vergl. dazu Gerlach S.101 und 114.

55 SJZ 100 (2004) S.263 mit Verweis auf BGE 4C.230/2003 vom 23. Dezember 2003 und 4C.280/1999 vom
28. Januar 2000.

56 Gerlach 105.

57 Gerlach S.115

58 Gerlach S.115ff., Der Haftungsausschluss bei der entgeltlichen Expertise nimmt ihr allerdings die vertraglich
vorausgesetzte Verkehrsfähigkeit, was Gerlach als Mangel der Expertise bezeichnet.

59 Gerlach S.116.

60 Vergl. dazu Widmer in: Münch/Geiser, Schaden – Versicherung – Haftung Rz.2.75 ff.;

61 vergl. dazu Keller/Schmied-Syz, Haftpflichtrecht, 4. Aufl. S.122,

62 Siehe Fussnote 12.

 

von Dr. iur. Bruno Glaus