Werkvertrag und Auftrag sind zwei weit verbreitete Vertragsarten und sich auf den ersten Blick recht ähnlich. Beim Werkvertrag muss der Unternehmer ein Werk herstellen. Er schuldet dem Besteller also einen Erfolg. Dies im Unterschied zum Auftrag, wo der Beauftragte lediglich tätig werden muss. Das heisst, er muss gewisse Geschäfte und Dienste für den Auftraggeber besorgen. Einen bestimmten Erfolg schuldet der Beauftragte jedoch nicht.
Eine gewichtige Rolle spielt die Vertragsqualifikation mitunter, wenn die bestellende resp. auftraggebende Partei vom Vertrag zurücktreten will: Will der Besteller seinen Werkvertrag mit dem Unternehmer vorzeitig künden, schuldet er dem Unternehmer eine Vergütung und volle Schadloshaltung, einschliesslich entgangener Gewinn (Art. 377 OR). In anderen Worten: Der Unternehmer soll so gestellt werden, wie wenn der Vertrag erfüllt worden wäre. Kündigt hingegen der Auftraggeber dem Auftragnehmer, so kann der Auftragnehmer lediglich Schadenersatz verlangen. Er soll so gestellt werden, wie wenn der Vertrag nie geschlossen worden wäre (Art. 404 OR).
Die Abgrenzung von Auftrag und Werkvertrag ist in der Realität nicht immer ganz einfach: In einem Fall vor Bundesgericht im März 2022 hatte ein Hotel mit einem Shisha-Servicebetreiber 2016 einen Vertrag abgeschlossen. Dieser sah vor, dass der Servicebetreiber auf Bestellung der Hotelgäste hin Wasserpfeifen konsumfertig vorbereitete und den Gästen durch eigenes Personal im Hotel servierte. Der Rücktritt vom Vertrag seitens Hotel führte sodann zum Rechtsstreit. Vor Gericht ging es darum, den Shisha-Servicevertrag zu qualifizieren: Handelte es sich dabei um einen Auftrag oder einen Werkvertrag?
Die Vorinstanz befand, der Servicebetreiber habe aus Rohmaterial (Wasser, Alufolie, Tabak, sowie den Einzelteilen der Wasserpfeifen) ein konsumfertiges Endprodukt (die einzelne Wasserpfeife) hergestellt. Es liege deshalb ein Werkvertrag vor.
Das Bundesgericht widersprach: Entscheidend seien die Leistungen, zu denen sich der Servicebetreiber dem Hotel gegenüber verpflichtet habe, nicht jene Leistungen, die gegenüber den Hotelgästen erbracht wurden. Die Leistungen des Servicebetreibers gegenüber dem Hotel bestanden insbesondere in der Organisation des Shisha-Services auf dem Areal des Hotels, sowie im Servieren der Shishas. Die dabei vorausgesetzte Herstellung der Shisha-Pfeifen allein reichte nicht aus, um das Vertragsverhältnis als Werkvertrag zu qualifizieren. Insgesamt kam das Bundesgericht somit zum Schluss, dass ein gemischter Vertrag vorlag, in welchem nicht die werkvertraglichen, sondern die auftragsrechtlichen Elemente (Organisation und Service) dominierten. Das Hotel schuldete dem Servicebetreiber nebst dem vereinbarten Honorar nur Schadenersatz, jedoch keinen hypothetischen Anteil am Umsatz, den das Hotel mit dem Shisha-Serviceangebot erwirtschaftet hätte.
BGer Urteil 4A_436/2021 vom 22. März 2022