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Werbegewinnspiele sind Glatteis

Nicht nur Werbung mit Banknoten (persönlich 11/03), auch die Werbung mit Gewinnspielen ist mit Tücken verbunden. Die Rechtsunsicherheit ist gross, die angekündigte Gesetzesrevision überfällig.

 

So beliebt die Werbegewinnspiele sind, wer sie lanciert, steht mit einem Fuss im Gefängnis. Deshalb liegt seit einiger Zeit ein Entwurf zur Revision der Gesetzgebung auf dem Tisch. Die Revision könnte versanden – wegen Nebenschauplätzen – wenn die Werbebranche nicht Druck macht. Die neue Regelung sollte eine „gewisse Liberalisierung“ bringen (vergl. dazu Botschaft des Bundesrates über www.ofj.admin.ch unter Lotterien und Wettbewerbe). Explizit wird festgehalten, dass diese Liberalisierung der Gewinnspiele zur Verkaufsförderung „eine Forderung der Werbebranche und der Presse – gegenüber der bisherigen Regelung“ sei. Die wesentlichste Änderung lautet: Gewinnspiele zur Verkaufsförderung, die mit der Verpflichtung zum Abschluss eines Rechtsgeschäftes verbunden sind, sollen in der Schweiz künftig erlaubt werden – sofern Transparenz- und Kommunikationsvorschriften eingehalten werden (siehe dazu nebenstehenden Entwurf zur Revision des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (Kasten).

Doch vorläufig bleibt alles beim Alten: Für Werbegewinnspiele und Publikumswettbewerbe sind die Bestimmungen des Lotteriegesetzes (Art. 1 LG), der Lotterieverordnung (Art. 43 Abs. 2 LV) sowie die Lauterkeitsgrundsätze (1998, Nr. 3.9) massgebend. Gestützt auf diese Bestimmungen sind Werbegewinnspiele und Publikumswettbewerbe nur zulässig, wenn die nachstehenden vier Merkmale nicht kumulativ erfüllt sind:

- Die Leistung eines vermögensrechtlichen Einsatzes oder der Abschluss eines Rechtsgeschäftes (sog. Kaufzwang)
- Die Gewährung eines vermögensrechtlichen Vorteils als Gewinn
- Die Gewinner werden zufällig ermittelt, beispielsweise durch Ziehung von Losen oder Nummern
- Die Planmässigkeit, d.h. der Veranstalter stellt nur eine beschränkte Gewinnsumme zur Verfügung und trägt selbst kein Spielrisiko.

„Nehme nur am Gewinnspiel teil“
Veranstalter von Werbegewinnspielen, die alle vier Merkmale erfüllen, machen sich nach den Lotteriebestimmungen strafbar und werden von Amtes wegen verfolgt. Deshalb ist bei der Veranstaltung von Werbegewinnspielen stets darauf zu achten, dass mindestens eines der vier Merkmale nicht verwendet wird. Erfahrungsgemäss ist es am einfachsten, wenn der Einsatz bzw. der Kaufzwang eliminiert wird. Wo Einsätze gewünscht werden – wie zum Beispiel die Bestellung einer Zeitschrift – kann der Kaufzwang mit folgendem Zusatz eliminiert werden: „Ich nehme nur am Gewinnspiel teil“ oder „Gratisteilnahme-Karten können über folgende Adresse bezogenen werden“. Allerdings müssen dann die Teilnahmekarten auch prompt ausgeliefert werden. Und es darf kein frankiertes Rückantwort-Couvert verlangt werden.

Der entlastende Zusatz mit der Möglichkeit, nur am Gewinnspiel teilnehmen zu können, muss nach Auffassung der Aufsichtsbehörde auch in der wettbewerbsbegleitenden Werbung beachtet werden. Immer kommt es auf den Gesamtauftritt und auf die Gestaltung an: Die blosse Teilnahme-Option muss in der Nähe und auf der gleichen Seite stehen, wie die Bestätigung „Ja, ich möchte gewinnen und bestelle von den angekreuzten Zeitungen und Zeitschriften je ein Probeabonnement für 20 Franken“ (Wettbewerb der Schweizerpresse).
Nicht als Einsatz gilt das Porto für die Einsendung des Teilnahmeformulars.

Was ist zulässig?
Grundsätzlich zulässig sind somit Gratisverlosungen (kein Einsatz), Geschicklichkeitsspiele (kein Glück) und preislose Wettbewerbe (kein Gewinn). Solche Gewinnspiele sind auch in einem „konsumträchtigen“ Umfeld zulässig. Zumindest nach bisheriger Praxis ist das umfeld-fördernde, nicht auf den Einzelkauf ausgerichtete Gewinnspiel (z. B. einer Tourismus-Region) zulässig. Es wird kein Kaufzwang angenommen. Festzuhalten ist, dass die deutsche Praxis um einiges rigider ist, als die schweizerische, weil dort schnell auf “übertriebenes Anlocken” geschlossen wird. Das führt insbesondere in Grenzregionen zu unbequemen “Grenzbereinigungen”, wenn über die Landesgrenzen hinaus inseriert wird.

Auch zulässige Werbegewinnspiele müssen die allgemeinen Werbevorschriften befolgen. Dem Irreführungsverbot entsprechend müssen die Teilnahmebedingungen sowie die Gewinnschancen und der Teilnehmerkreis unmissverständlich formuliert werden. Die Teilnahmebedingungen können allerdings durchaus frei gestaltet und die Teilnehmerzahl begrenzt werden.

Die Überwachung der Verlosung
Von Gesetzes wegen ist nicht vorgeschrieben, die Verlosung unter notarieller Aufsicht durchzuführen. Missbräuchliche Zuteilung der Gewinne (z.B. nach regionalen Kriterien) wäre zwar unlauter, kann aber im Einzelfall kaum nachgewiesen werden. Dies umso mehr als viele Veranstalter ohne Zwang im Kleingedruckten aufführen: „Über dieses Gewinnspiel wird keine Korrespondenz geführt. Der Rechtsweg ist ausgeschlossen“. Die Aufsichtsbehörde (Bundesamt für Justiz, www.ofj.admin.ch) hat im Rahmen des Überwachungsrechts ein Recht auf Information und führt auch tatsächlich Stichproben durch. In der Regel schreiten indes die Administrativbehörden und Strafverfolgungsbehörden erst auf Hinweise von (manchmal allzu übereifrigen) Konsumenten (oder Konsumenten-Medien) ein. Die rechtsanwendenden kantonalen Behörden sind indes – wie bei der Werbung mit Banknoten – nicht an die Stellungnahme der Aufsichtsbehörde gebunden – was wenig zur Rechtssicherheit beiträgt. Die Werbebranche wäre dringend auf die angekündigte Revision angewiesen. Man darf gespannt sein auf die Dynamik des neuen Departementsvorstehers.

* Bruno Glaus ist Rechtsanwalt in Uznach mit den Schwerpunkten Werbe- und Kunstrecht. Er hat auch am kürzlich veröffentlichten BSW-Grundvertrag Filmherstellung und den dazu gehörenden AGB-BSW mitgewirkt.

 

So soll das Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) revidiert werden :

Art. 3a Unlautere Gewinnspiele zur Verkaufsförderung
Unlauter handelt insbesondere, wer es bei Gewinnspielen zur Verkaufsförderung unterlässt, in der kommerziellen Kommunikation folgendes anzugeben:

a. Identität (Name, Adresse, Sitz) des Veranstalters und des Auftraggebers;
b. Anzahl, Art und Wert aller Preise;
c. Einsendeort und Einsendeschluss;
d. jegliche geografische oder personengebundene Einschränkung wie Ort oder Alter;
e. jegliche Verpflichtung zum Kaufnachweis;
f. alle mit der Teilnahme verbundenen Kosten;
g. g. Datum und Art und Weise der Gewinnermittlung, der Bekanntmachung der Gewinner sowie der Gewinnaushändigung;
h. alle weitere Teilnahmebidingungen.

Art. 3b Schneeballsysteme
1 Unlauter handelt insbesondere, wer die Lieferung von Waren, die Ausrichtung von Prämien oder andere Leistungen zu Bedingungen in Aussicht stellt, die für die Gegenpartei im Wesentlichen dann einen Vorteil bedeuten, wenn es ihr gelingt, weitere Personen zur Teilnahme anzuwerben (namentlich Schneeball-, Lawinen- oder Pyramidensystem).
2 Ein solches System wird vermutet, wenn sich die Zahl der Teilnehmer schnell und unkontrollierbar erhöhen kann und zusätzlich mindestens eines der nachfolgenden Kriterien erfüllt ist:

a. die Teilnehmer erhalten für die Anwerbung von neuen Teilnehmern einen vermögensrechtlichen Vorteil;
b. die Teilnehmer müssen eine Eintrittsinvestition leisten;
c. die Teilnehmer erhalten Provisionen auf den Umsätezen ihrer untergeordneten Teilnehmer;
d. die Teilnehmer haben kein Recht, die nicht verkauften Produkte gegen Erstattung des Erwerbspreises zurück zu geben;
e. die Struktur des Systems oder die Berechnung der Provisionen ist unklar;
der Eigenverbrauch der Teilnehmer wird für ihre Provisionsberechnung herangezogen.

 

von Dr. iur. Bruno Glaus