Lauterkeitsrecht

Letzte Aktualisierung: Juni 2018

Gegenstand des Schweizerischen Lauterkeitsrechts ist in sachlicher Hinsicht der Schutz des lauteren und unverfälschten wirtschaftlichen Wettbewerbs und in subjektiver Hinsicht der Schutz aller Wettbewerbsteilnehmer, auch der Konsumenten und der Allgemeinheit. Art. 1 UWG (Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) lautet: Dieses Gesetz bezweckt den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten. Es werden alle wettbewerbsrelevanten Verhaltensweisen erfasst, Geschäftsgebaren, Geschäftspraktiken sowie Werbe- und Verkaufsmethoden. Klagelegitimiert sind nicht nur Rechteinhaber, welche in ihren direkten wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt sind, sondern auch Berufs- und Wirtschaftsverbände, Konsumentenorganisationen oder gar der Bund, zur Wahrung des Ansehens der Schweiz. Die nachfolgende Auslegeordnung orientiert sich stark an Stämpfli's Handkommentar von Peter Jung und Philippe Spitz (nachfolgend zitiert als "SHK").

Sonderdelikts- und Sonderstrafrecht

Das Lauterkeitsrecht ist ein Sonderrecht des Zivilrechts (Deliktsrecht = ausservertragliche Haftung für rechtswidrige Handlungen) und gleichzeitig Sonderstrafrecht. Vom allgemeinen Deliktsrechts unterscheidet sich das Lauterkeitsrecht bezüglich der verschiedenen Ansprüche, der Vielfalt der Rechtsfolgen sowie durch die erweiterte Aktiv- und Passivlegitimation. Im Gegensatz zum allgemeinen Deliktsrecht geht es beim Lauterkeitsrecht auch um einen Funktionsschutz, den unmittelbaren Schutz des unverfälschten Wettbewerbs, und nicht nur um die Integritätsinteressen Dritter. Unlauter kann ein Verhalten auch dann sein, wenn Dritte noch gar nicht zu Schaden gekommen sind. Aufgrund der unterschiedlichen Schutzzwecke und Anwendungsbereiche stehen Persönlichkeitsrecht und Lauterkeitsrecht „autonom nebeneinander“ (anders in BGE 4C.224/2005). Das Lauterkeitsrecht ist überdies eine Sondermaterie des Unternehmensrechts, betrifft aber nicht nur Unternehmer, sondern alle Akteure, welche sich wettbewerbsrelevant verhalten bzw. auswirken können, so insbesondere auch Medienschaffende, seien es Medienschaffende in Medienunternehmen oder seien es Betreiber von Websites, Teilnehmer von Foren oder Blog’s. Dies ist eine der Besonderheiten des Schweizerischen Lauterkeitsrechtes im Vergleich zum Lauterkeitsrecht in Deutschland. 

Das Schweizerische Lauterkeitsrecht (UWG) enthält in Art. 3 ff. UWG eine Vielzahl von Spezialbestimmungen und in Art. 2 UWG eine Generalklausel. Die Reihe von Spezialbestimmungen wurde in den letzten Jahren laufend erweitert, um insbesondere auch den neuen technischen Möglichkeiten in der Kommunikation gerecht zu werden. So wurden per 01.04.2012 unter anderem Art. 3 Abs. 1 lit. o ("Spamartikel"), lit. p/q ("Adressbuchschwindel"), lit. s ("e-commerce") in Kraft gesetzt, Bestimmungen, welche explizit sanktionieren, was früher behelfsweise über die Generalklausel oder Art. 3 Abs. 1 lit. b erfasst wurde (vgl. BGE 4A_11/2012).

Klageberechtigt sind nicht nur direktbetroffene Mitbewerber oder Konsumenten, sondern auch der Bund.

Wirtschaftlicher Ehrenschutz

Es ist nicht ganz korrekt, das UWG als Spezialgesetz zum Persönlichkeitsrecht des Zivilgesetzbuches (Art. 28 ff. ZGB) zu bezeichnen, obwohl es auch die vom Persönlichkeitsrecht miterfasste Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) schützt (LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 1997, Rz. 11; 18). Als wettbewerbsbezogene Konkretisierung des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes erscheint insbesondere der Tatbestand der Herabsetzung (vgl. BGE 118 IV 153, wo in diesem Zusammenhang von einer "Art wirtschaftlichen Ehrenschutzes" gesprochen wird). Eine böswillige Anschwärzung oder besonders intensive negative Presse- oder Werbekampagne (z.B. gegen einen Konkurrenzbetrieb) kann geahndet werden (vergl. EGMR vom 10.April 2012, Nr.877/04, publ. in medialex 3/12/151). Ausnahmsweise kann sogar die Verbreitung wahrer Äusserungen durch Wettbewerber eine unnötig verletzende Herabsetzung sein, wenn kein anderer Zweck verfolgt wird, als den Betroffenen schlecht zu machen (vgl. Kommentar Dr. Christoph Born in medialex 2/14, S. 109 mit Verweisen).

Der Verletzte kann sich kumulativ auch auf Art. 28 ZGB berufen, wenn er in seinen wirtschaftlichen Interessen beeinträchtigt wird. Ein eigentlicher Nachweis konkreter (wirtschaftlicher) Nachteile ist für die Widerrechtlichkeit des Verhaltens ist nicht erforderlich (vgl. BGE 5A.2013/5A.376, "Eurovision Song Contest"). Weitere Entscheide: Handelsgericht ZH vom 22.04.2013 (HG110011-O, "Aegis"); Obergericht ZH vom 05.08.2013, "Weltwoche vs. NZZ" (LB120062) betreffend Persönlichkeitsverletzung/UWG.

Wer auf einer Bashing-Seite (dazu Kapitel Bashing und Outing) oder auf einer eigenen gegen andere Firmen poltert oder Verwechslungsgefahr schafft, handelt allenfalls unlauter im Sinne von Art. 2 und 3 UWG. Juristische Personen sind nach konstanter Praxis des Bundesgerichts berechtigt, in ihrem eigenen Namen nicht nur Schadenersatz, sondern auch Genugtuung zu verlangen (vgl. BGer 4A_741/2011 vom 11.04.2012). Seit 01.07.2012 ist Art. 8 UWG betreffend die Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen in Kraft (vgl. Kapitel E-Commerce: Allgemeine Geschäftsbedingungen). Klageberechtigt sind nicht nur die direkt betroffenen Mitbewerber (Art. 9 UWG), sondern auch Kunden und Organisationen und der Bund (Art. 10 UWG).

 Vgl. Kapitel Bewerten im Internet: Bewertung oder Beschimpfung? (unsachliche Anschwärzung und Schmähkritik)

Wettbewerbsverfälschung soll verhindert werden

Das Lauterkeitsrecht will einen unverfälschten Wettbewerb gewährleisten. Insbesondere sollen Täuschung und Irreführung im Markt unterbunden werden. Täuschung und Irreführung unterscheiden sich nur hinsichtlich der Intensität. Täuschung verletzt die Wahrheit, Irreführung die Klarheit (vgl. BGE 2C_1008/2012, auch BGE 137 II 403, im Bereich Markenrecht; BGE 136 III 446, im Bereich UWG).

Lauterkeitsrechtlich problematisch können auch fragwürdige Preis- oder Konkurrenzvergleiche oder übertriebene Angstmacherei sein (vgl. BGE 125 III 286, Lauterkeitskommission vom 27.04.2000 „ZürichExpress“ und BGE 120 II 76 und BGE 125 III 185 „Mikrowellen I und II“ sowie EGMR-Entscheid "Hertel vs. Switzerland" betreffend "Mikrowellen I" - Urteil). Begünstigende Darstellung kann in die Gefahrenzone von Art. 3 lit.e UWG führen oder beim Verdecken von PR-Aufträgen auch unlauter im Sinne der Generalklausel von Art. 2 UWG sein (vgl. Studer, UWG - die Medienfalle,  Rn 11.54 und 11.23).

Tipp: "Werbeauftraggeber müssen WEMF vertrauen können", Dr. Bruno Glaus in mediatonic report 2014; Beitrag im Telebasel vom 05.02.2014 zur Auflagebeglaubigung der Wochenzeitung "Tageswoche"; NZZ vom 07.02.2014 "Berechnung von Zeitungsauflagen wirft Fragen auf" sowie NZZ vom 14.03.2014 "Mangelnde Transparenz in der Verlagsbranche" 

Bei einer Firmenwahl (und auch bei der Wahl von "Labels" und Ausstattungen) ist neben dem Firmenrecht in Art. 944 ff. OR auch das Lauterkeitsrecht (UWG) zu beachten. Es besteht sogenannte „Idealkonkurrenz“, d.h. der Schutz einer Firma kann neben Art 965 Abs. 2 OR auch auf Bestimmungen des Lauterkeitsrechts (Art. 3 lit. b und d UWG i.V.m. Art. 9 UWG) gestützt werden. Dieses Nebeneinander gilt auch zu anderen Rechtsbereichen (Markenrecht vertiefte AspekteUrheberrecht usw.). Es ist in jedem Einzelfall, unabhängig von der immaterialgüterrechtlichen Beurteilung zu fragen, ob ein unlauteres, den Wettbewerb verfälschendes Verhalten vorliegt. Immaterialgüterrecht und Lauterkeitsrecht werden jeweils selbständig nebeneinander auf einen Sachverhalt angewendet. Weiterhin gilt aber der Grundsatz, dass nicht alles, was immaterialgüterrechtlich erlaubt ist, über irgendwelche lauterkeitsrechtliche Bestimmungen verboten werden kann. So ist das Kopieren fremder Produkte nicht generell unlauter.

Anwendbarkeit neben Immaterialgüterrecht

Das Lauterkeitsrecht kommt bei der autonomen Anwendung neben den Spezialgesetzten des Immaterialgüterrechts auch dort zur Anwendung, wo die Höchstschutzdauer im Patent, Design- oder Urheberrecht bereits abgelaufen ist. 

Die autonome Anwendung neben den Spezialgesetzen kann sehr gut im Verhältnis zum Markenrecht illustriert werden. Kennzeichen, die markenrechtlich nicht geschützt sind (weil sie nie oder nicht mehr registriert wurden), können lauterkeitsrechtlich geschützt sein (z.B. Ausstattungen, Enseigne usw.), weil das Lauterkeitsrecht den lauteren und unverfälschten Wettbewerb sicherstellen will.

Kampf dem Schmarotzertum

Ein illustratives Beispiel für die ergänzende Rechtsanwendung des Lauterkeitsrechts (UWG) neben dem Markenrecht ist der Gebrauch einer fremden Marke als Domainnamen. Schliesslich ist daran zu erinnern, dass das schmarotzerische Profitieren von fremder Leistungen (Ambush-Marketing) lauterkeitsrechtlich verpönt ist und bereits durch die heutige Gesetzgebung (Art. 3 lit. e UWG) erfasst wird, weshalb eine Gesetzeserweiterung im Hinblick auf die Euro 2008 in der Schweiz mehrheitlich abgelehnt wurde.

Auch im Verhältnis zum Designrecht (welches die äussere Formgebung schützt) ist die ergänzende Anwendung des Lauterkeitsrechts unbestritten. So ist eine Ausstattung unter Art. 3 lit. d UWG geschützt, selbst wenn sie designrechtlich nicht hinterlegt wurde oder die Hinterlegungsvoraussetzung (Neuheit) nicht erfüllt, aber dennoch Kennzeichnungskraft erworben hat, beispielsweise durch mehr als zehnjährige exklusive Verwendung im Markt (Verkehrsdurchsetzung). Auch die Verwendung von gemeinfreien, d.h. von urheberrechtlich nicht geschützten Werken, kann unter lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkten unlauter sein (siehe dazu auch die Spezialbestimmungen im Lauterkeitsrecht in Art. 5 UWG). Das Lauterkeitsrecht sanktioniert „die unlautere Einsparung des Entwicklungs- und Herstellungsaufwandes“ (SHK, Einl. N 47 FN 141). So kann die Verwendung urheberrechtlich nicht geschützter Bilder lauterkeitsrechtlich problematisch sein (siehe z.B. Abbildung "Wachmann Meili"/BGE 130 III 714, welche im Gegensatz zu "Bob Marley"/BGE 130 III 168 kein Werk im Sinne des Urheberrechtes darstellt, vgl. dazu Kapitel Urheberrecht). Diese Verwendung hätte vom Tatbestand von Art. 5 lit. c UWG erfasst werden können. Im erwähnten Fall "Meili" hatte die Rechtsvertretung der Journalistin Gisela Blau aber offensichtlich nur Verletzung des Urheberrechts, nicht aber Verletzung der Bestimmungen des UWG geltend gemacht.

Gemäss Art. 5 UWG über die Verwertung fremder Leistung handelt unlauter, wer: 

a. ein ihm anvertrautes Arbeitsergebnis wie Offerten, Berechnungen oder Pläne unbefugt verwertet;

b. ein Arbeitsergebnis eines Dritten wie Offerten, Berechnungen oder Pläne verwertet, obwohl er wissen muss, dass es ihm unbefugterweise überlassen oder zugänglich gemacht worden ist;

c. das marktreife Arbeitsergebnis eines andern ohne angemessenen eigenen Aufwand durch technische Reproduktionsverfahren als solches übernimmt und verwertet.

Das Obergericht Zürich hat (im Urteil vom 24.05.2012, vgl. sic! 7/8 2013, S. 445 ff.) entschieden, konstruktiv-technische Ideen an einer Tunnelkonstruktion seien zwar nicht urheberrechtlich geschützt, die Übernahme solcher "Arbeitsergebnisse" i.S.v. Art. 5 lit. a und b UWG sei im konkreten Fall aber unlauter. Nach der bundesgerichtlichen Rechtssprechung gelte jedes Verhalten als unlauter, "das aus objektiver Sicht geeignet ist, das Spiel des Wettbewerbs oder das funktionieren des Marktes zu beeinflussen" mit Hinweis auf BGE 132 III 414BGE 126 III 198 und weitere).

 Lesetipps: Markenpiraterie – 1:0 für GCAmbush-Marketing = SchmarotzertumInspiration ja, Imitation nein 

Richterrecht / Case Law

Im Lauterkeitsrecht kommt der Konkretisierung der zahlreichen Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffe durch die Rechtsprechung genauso wie im Persönlichkeitsrecht eine besondere Bedeutung zu (Caselaw/Einzelfalljustiz durch Interessengüterabwägung). Als Straftatbestände eignen sich die Bestimmungen in Art. 3 ff. UWG wegen der Unbestimmtheit vieler Rechtsbegriffe schlecht. Es wird das Legalitätsprinzip unterlaufen, weil die Tragweite der Bestimmung für den Einzelnen wenig berechenbar ist.

Bei der Auslegung der Generalklauseln in den Normen des Lauterkeits- und Persönlichkeitsrechts können die von Wirtschafts- und Berufsverbänden gesetzten branchenethischen Grundsätzen (Kodizes) eine Rolle spielen (zur Bedeutung von Standesregeln als rechtliche Auslegungshilfe vgl. BGE 125 IV 139). Zu Recht wird indes immer wieder darauf hingewiesen, dass die Gesetzesbegriffe nach rein normativen Massstäben und somit unabhängig von Branchengepflogenheiten und Anschauungen zu beurteilen seien (vgl. SHK, Einleitung N 77). Andererseits ist auch festzustellen, dass die berufsethischen Grundsätze oft lediglich der richterlichen Rechtsprechung nachhinken. Dies war beispielsweise beim Thema „Nachschreibung in Archiven“ der Fall. Erst nach dem wegweisenden Entscheid des Amtsgerichts Luzern-Land (Urteil Amtsgericht Luzern-Land vom 29. November 2010) hat der Presserat das Thema aufgegriffen (Stellungnahme des Presserates 29/2011 betreffend "Berichtigung / Gegendarstellung / Nachträgliche Anonymisierung in Online-Medien und digitalen Archiven").

Branchengrundsätze

Folgende Grundsätze können in der kommerziellen Kommunikation als Argumentationsgrundlage dienen: