Vertiefung Vertragsrecht

Letzte Aktualisierung: Juni 2018

In der Kommunikationsbranche spielen vertragliche Abmachungen eine grosse Rolle. Die Redewendungen ‹Werbevertrag›, ‹IT-Vertrag› oder ‹Beratervertrag› oder ‹Projektierungsvertrag› sind unbestimmte Oberbegriffe, mit welchem auf ein Vertragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer (z.B. Werbe- oder PR-Agentur) hingewiesen wird. Die Qualifikation eines Vertrages oder eines Vertragsteils hängt vom Inhalt der Vereinbarung ab – so wie ihn die beiden Vertragspartner nach Treu und Glauben verstehen durften und mussten. Das einleitende Kapitel Gestaltungsmöglichkeiten in der Kommunikation (Vertragsrecht) zeigt im Überblick wichtige gesetzlich geregelte Verträge und Innominatverträge, es liefert Hinweise zu vertraglichen Regelungen in Rahmenverträgen sowie zur Vertragsgestaltung. Im vorliegenden Teil werden einzelne Aspekte des Vertragsrechtes vertieft unter spezieller Berücksichtigung der Kommunikationsbranche.

auf dieser Seite

  • Verträge im Bereich Persönlichkeitsrechte
  • Der Interview-Vertrag
  • Kreativleistungen: Was ist Offerte? Was Vertrag?
  • Sind Werbeverträge jederzeit kündbare Verträge?
  • Lizenzverträge
  • E-Commerce: Allgemeine Geschäftsbedingungen

Verträge im Bereich Persönlichkeitsrechte

Zahlreiche Persönlichkeitsrechte sind - ähnlich wie Immaterialgüterrechte - handelbar, lizenzierbar, kommerzialisierbar. Dies hat das Bundesgericht im Entscheid BGE 136 III 401 betreffend das Recht am eigenen Bild im Zusammenhang mit einer vertraglich vereinbarten Veröffentlichung von erotischen Fotos im Internet bestätigt. Ein Totalverzicht auf ein Persönlichkeitsrecht ist allerdings nicht möglich. Man kann lediglich, aber immerhin weitgehend, auf die Geltendmachung verzichten.

Man kann vertraglich Rechte einräumen (Lizenzierung), z.B.: das Recht, eine Personenabbildung oder ein Zitat in der Werbung einzusetzen; das Recht, mit dem Namen eines Prominenten zu spielen; oder das Urheberrecht an einem Werk oder eine Marke zu nutzen. Immaterialgüterrechte können voll abgetreten werden (full-buyout – siehe dazu Kapitel Urheberrechte). Bei der Vermarktung von Persönlichkeitsrechten ist die Kommerzialisierung der Rechte beschränkt (siehe dazu auch Kapitel Persönlichkeitsrecht und Datenschutz (Vertiefung)). 

Lesetipp: Urheberpersönlichkeitsrecht und Urheberverwertungsrechte (erschienen in: "persönlich" 2000) 

Wird im Rahmen einer Werbekampagne eine Fotographie mit einer Person verwendet (z.b. Abbildung oben), ist sowohl die Einwilligung des Fotographen als auch jene der abgebildeten Person erforderlich. Ersterer räumt die Nutzung des Urheberrechtes, letztere die Nutzung des Persönlichkeitsrechtes (Recht am eigenen Bild) ein. Dabei ist vertraglich der Umfang der Nutzung zu regeln: die sachliche (z.B. Plakatwerbung), zeitliche (z.B. Juni bis September 2013), räumliche (z.B. Deutschschweiz) und exklusive/nicht exklusive Beschränkung der Nutzung (vgl. Kapitel Lizenzverträge). Im Zweifelsfall bleiben die Rechte beim Urheber (Art. 16 URG).

Zur Vertiefung: Kapitel Geistiges Eigentum (Immaterialgüterrecht)Persönlichkeitsschutz

Der Interview-Vertrag

In der Kommunikationspraxis ist der Interview-Vertrag von besonderer Bedeutung. Bei der blossen Einwilligung zu einem Interview kommt allerdings noch keine vertragliche Vereinbarung zustande. Wer gegenüber Medienschaffenden ins Mikrofon oder am Telefon Worte preisgibt, stimmt in den meisten Fällen konkludent der Verwertung zu, es sei denn, er habe von Anfang an klar gemacht, dass er mit einer Veröffentlichung nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen einverstanden ist.
 

Journalistenkodex RL 4.5: Interview

Das Interview basiert auf einer Vereinbarung zwischen zwei Partnerinnen / Partnern, welche die dafür geltenden Regeln festlegen. Besondere Bedingungen vor der Aufzeichnung (Beispiel: Verbot, gewisse Fragen zu stellen) sind bei der Publikation öffentlich zu machen. Im Normalfall müssen Interviews autorisiert werden. Ohne ausdrückliches Einverständnis des Gesprächspartners sind Medienschaffende nicht befugt, aus einem Gespräch nachträglich ein Interview zu konstruieren.
Die interviewte Person darf bei der Autorisierung keine wesentlichen Änderungen vornehmen (Veränderungen des Sinnes, Streichung oder Hinzufügung von Fragen). Sie kann aber offensichtliche Irrtümer korrigieren. Auch bei starken Kürzungen soll die interviewte Person ihre Äusserungen im Text wiedererkennen können. Ist keine Einigung zu erzielen, haben Medienschaffende das Recht, auf eine Publikation zu verzichten oder den Vorgang transparent zu machen. Wenn beide Seiten mit einer Fassung einverstanden sind, kann hinterher nicht mehr auf frühere Fassungen zurückgegriffen werden.

Das Problem dabei ist: Die Beweislast liegt beim Verletzten, er muss nachweisen, dass seine Worte nicht für die Verwertung bestimmt waren. Die Einwilligung zur Verwertung von Persönlichkeitsrechten setzt Urteilsfähigkeit (nicht Handlungsfähigkeit) und Aufgeklärtheit voraus. Urteilsfähigkeit wird im Verkehr mit Medien nur ausnahmsweise unter 14 Jahren angenommen. Aufgeklärtheit setzt voraus, dass der Interviewte über alle notwendigen Informationen verfügt, welche notwendig sind, um eine freie und bewusste Entscheidung treffen zu können. Falsche Fährten dürfen nicht gelegt werden, fishing-expeditions sind verpönt. Der Interviewte muss mindestens wissen, dass seine Äusserungen verwendet werden sollen, in welchem Medium und welchem Kontext .

Wenn ein Journalist unter scheinbar unverfänglichem Vorwand einer Amtsperson eine Aussage entlockt und diese dann im Zusammenhang mit schweren Vorwürfen im Medium erscheint, ist der Interviewte nicht im genügenden Mass aufgeklärt worden. Der Interviewte konnte keine freie, bewusste Entscheidung fällen. Dabei ist im Einzelfall zwischen medienerfahrenen und medienunerfahrenen Personen zu unterscheiden. Medienunerfahrene müssen explizit informiert werden, dass sie eine Autorisierung der Wortverwendung verlangen dürfen, medienerfahrene Personen müssen dies von sich aus ausbedingen. Gleiches gilt bezüglich des Widerrufs von Aussagen. Bei medienerfahrenen Personen gilt der Grundsatz „Gesagt ist gesagt“, bei medienunerfahrenen nicht. Allerdings kann auch bei medienerfahrenen Menschen eine ursprüngliche Zustimmung ausnahmsweise wegen der emotionalen Belastung (z.B. im Zusammenhang mit dem Tod eines Angehörigen) unzumutbar werden (siehe dazu Bruno Glaus, Das Recht am eigenen Wort, Bern 1997, S.142ff., Michael Schweizer, Das Recht am Wort, in medialex 4/11 S.197ff.).

Lesetipps: 

Kreativleistungen: Was ist Offerte? Was Vertrag?

Werbeauftraggeber holen gerne über Pitches oder auch „Offert-Anfragen“ erste Ideen ein. Doch aufgepasst: Wer mehr als eine blosse Offerte einfordert, namentlich Projektstudien, riskiert, entschädigungspflichtig zu werden. Dies hat das Bundesgericht in einem, nach wie vor wegweisenden, Entscheid ausgeführt: Es ging dabei um die Abgrenzung zwischen unentgeltlicher Offerte und entschädigungspflichtiger Vorarbeit:

„Ist nichts anderes vereinbart, geht der Offertaufwand grundsätzlich zu Lasten des Unternehmers, selbst wenn ihm die Ausführung des Werks nicht übertragen wird. Wer dagegen in Vertragsverhandlungen um den Abschluss eines Totalunternehmervertrags den Unternehmer ersucht, zur Kostenermittlung Projektstudien zu erstellen, die über herkömmliche Offertgrundlagen hinausgehen, hat dafür eine Entschädigung zu leisten. Er kann sich dieser Pflicht nicht mit der Begründung entziehen, die Globalofferte letztlich abgelehnt zu haben“ (BGE 119 II 40).

Kernsätze des Bundesgerichts (BGE 119 II 40 ff.)

Das Bundesgericht führte in diesem Entscheid (BGE 119 II 40) in französischer Sprache aus, aufgrund der Umstände könne nach Treu und Glauben nicht mehr auf unentgeltliche Leistungen geschlossen werden. Obwohl es um einen Entscheid im Bauwesen geht, ist der Entscheid auch in der Werbebranche von Bedeutung:

Allerdings kann der Auftragnehmer Anspruch auf Entschädigung haben, wenn es im Vertrag vereinbart wurde, dass er für die Errichtung des anfänglichen Projekts (für die Vorarbeit) bezahlt werden würde oder wenn aus den Umständen darauf geschlossen werden kann, dass die Beteiligten – zumindest konkludent oder stillschweigend- ein Teilvertragsverhältnis eingingen. Diese letzte Annahme ist besonders wichtig bei Architekturleistungen, denn in diesem Bereich verbietet das Vertrauensprinzip dem Leistungsempfänger davon auszugehen, dass bei dieser Art der Leistungen die Vorleistung, also der Einsatz für die Errichtung eines Bauvorhabens, nicht bezahlt werden müsse.

Das Recht des Auftragnehmers, bezahlt zu werden, kann auch dadurch entstehen, dass der Leistungsempfänger sich die Vorleistung des Auftragnehmers zu Nutze macht, indem er die vorgebrachten Ideen des Auftragnehmers realisiert oder in Auftrag gibt, auch wenn es sich dabei um eine noch in der Verhandlungsphase in Auftrag gegebene Vorstudie handelt. In diesem Fall macht der Auftraggeber von der Vorleistung Verwendung.

Derjenige, der eine Leistung eines anderen, welche nicht für ihn bestimmt ist oder welche nicht für den verwendeten Zweck zur Verfügung gestellt wurde, in seinem eigenen Interesse nutzt, hat den Auftragnehmer nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 62 OR) oder den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 423 OR) zu entschädigen, je nachdem, ob er in gutem oder in schlechtem Glauben gehandelt hat.

Sind Werbeverträge jederzeit kündbare Verträge?

Lange Zeit vertraten "Werbeauftraggeber-freundliche" Juristen die Auffassung, alle Werbevertrags-Verhältnisse seien dem Auftragsrecht zu unterstellen und demzufolge jederzeit kündbar gemäss der zwingenden Gesetzesbestimmung von Art. 404 OR. Nach Auftragsrecht würden Agenturen anderseits auch nicht für Werkqualität haften, sondern nur für Sorgfalt im Vorgehen. Nach der jüngeren Gerichtspraxis müssen allerdings viele Werbeleistungsverträge als gemischt-vertragliche Verhältnisse qualifiziert werden, enthalten sie doch Leistungen, welche eindeutig dem Werkvertrag zuzuordnen sind, und solche, welche blosse Beratungsleistungen nach Auftragsrecht sind. Eine Prädominanz des Auftragsrechts ist eher selten gegeben (siehe dazu Bruno Glaus in: Schweizer Vertragshandbuch, 2. Aufl., Nr.91, Werbeleistungsvertrag, Basel 2010, mit Verweis auf David/Reuter, Schweiz. Werberecht, 2. Aufl., S.394ff.; und BGE 109 II 452, E.5d f.). Zwar wurde der zwingende Charakter von Art. 404 OR jederzeitiges Auflösungsrecht bei Auftragsverhältnissen vom Bundesgericht wiederholt bestätigt, jedoch mit unmissverständlichem Hinweis, dass die überwiegenden Lehrmeinungen die Auffassung des Bundesgerichts nicht teilen, jedenfalls nicht bei entgeltlichen Vertragsverhältnissen (siehe BGE 4A_141/2011 betr.  Art. 404 OR in Bestätigung von BGE 4A_437/2008 und weitere; für die ausschliessliche Anwendung des Auftragsrechts auf sämtliche Werbevertragsverhältnisse und damit für die jederzeitige Widerrufbarkeit unter Vorbehalt der Kündigung zur Unzeit plädiert in der Branche lediglich Sigmund Pugatsch in Werberecht für die Praxis, 3. Aufl., 2007).

Kündigung aus wichtigem Grund

Es entspricht einem allgemeinen Grundsatz, dass Dauerschuldverhältnisse von einer Partei bei Vorliegen von wichtigen Gründen, welche die Vertragserfüllung für sie unzumutbar machen, vorzeitig gekündigt werden können, unabhängig von der vertraglichen Regelung (BGE 128 III 428 E. 3). Im Entscheid BGE 4A_598/2012 "roter Vari" führte das Bundesgericht aus "Ein wichtiger Grund zur Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn die Bindung an den Vertrag für die Partei wegen veränderter Umstände ganz allgemein unzumutbar geworden ist, also nicht nur unter wirtschaftlichen, sondern auch unter anderen die Persönlichkeit berührenden Gesichtspunkten. Bei besonders schweren Vertragsverletzungen ist ein wichtiger Grund regelmässig zu bejahen. Auch weniger gravierende Vertragsverletzungen können aber eine Fortsetzung des Vertrags für die Gegenpartei unzumutbar machen, wenn sie trotz Verwarnung oder Abmahnung immer wieder vorgekommen sind, so dass nicht zu erwarten ist, weitere Verwarnungen würden den Vertragspartner von neuen Vertragsverletzungen abhalten (BGE 138 III 304 E. 7 mit Hinweisen)."

Ob im Einzelfall ein wichtiger Grund vorliegt, entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Art. 4 ZGB). Es geht dabei um eine Billigkeitsentscheidung, die auf objektiver Interessenabwägung unter Beachtung der Umstände des beurteilten Falles beruht (BGE 128 III 428 E. 4).

Rahmenverträge mit Kündigungsfristen

Ein Rahmenvertrag mit Kündigungsfristen und der Verpflichtung der Agentur, "manpower" im grossen Stil zur Verfügung zu stellen, kann ein Hinweis darauf sein, dass beide Vertragsparteien nicht von einem jederzeit kündbaren Vertragsverhältnis ausgehen wollten. Dieser Bindungswille kann mit einer Konventionalstrafe verstärkt werden. Eine solche Vertragsstrafe gilt als Abgeltung einer Kündigung zur Unzeit, das heisst vorzeitig, ohne Einhaltung von Kündigungsfristen.

Lizenzverträge

Der SWA empfiehlt seinen Mitgliedern, die zeitlich unbefristeten und räumlich sowie sachlich unbeschränkten Nutzungsrechte vertraglich sicherzustellen. Wenn die Agentur Nutzungsrechte einräumen oder gar das volle Urheberrecht auf den Werbeauftraggeber übertragen soll, muss sie die Rechte überhaupt erst haben. Diese liegen nämlich – wie erwähnt – häufig nicht von Anfang an bei der Agentur, sondern vorerst beim Schöpfer. Deshalb empfiehlt der SWA untenstehende Texte, welche sicherstellen sollen, dass die Urheberrechte (und nicht nur beschränkte Verwertungsrechte) bei der Agentur liegen:

Sämtliche Arbeitsergebnisse des freien Mitarbeiters/Lieferanten (ebenso Ideen, Entwürfe, Skizzen, auch in Teilen usw.) gehören der Firma X. Soweit dies nach gesetzlicher Vorschrift oder nach dem zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnis nicht ohnehin der Fall ist, überträgt der freie Mitarbeiter/Lieferant im Rahmen dessen, was gesetzlich möglich und zulässig ist, sämtliche Rechte an geistigem Eigentum wie urheberrechtlich geschützte Werke, Know-how usw. vorbehaltlos und (zeitlich, sachlich und geografisch) unbeschränkt auf die Firma X. Insbesondere erwirbt die Firma X das Änderungs-, Bearbeitungs- und Übersetzungsrecht.

Der freie Mitarbeiter/Lieferant verpflichtet sich, diese Rechte weder für sich oder einen Dritten zu nutzen noch an einen Dritten abzutreten. Er verzichtet ferner ausdrücklich darauf, als Urheber genannt zu werden. Mit Bezahlung des vereinbarten Honorars sind alle Ansprüche des Mitarbeiters/Lieferanten abschliessend abgegolten.

SWA-Vorschlag für Urheberrechts-Regelung mit Arbeitnehmern:

Sämtliche Arbeitsergebnisse des Angestellten (ebenso Ideen, Entwürfe, Skizzen, auch in Teilen usw.) gehören der Firma X. Soweit dies nach gesetzlicher Vorschrift (Art. 321 b und 332 OR) oder nach dem zwischen den Parteien bereits bestehenden Vertragsverhältnis nicht ohnehin der Fall ist, überträgt der Angestellte im Rahmen dessen, was gesetzlich möglich und zulässig ist, sämtliche Rechte an geistigem Eigentum wie urheberrechtlich geschützte Werke, Know-how usw. vorbehaltlos und unbeschränkt auf die Firma X. Insbesondere erwirbt die Firma X das Änderungs-, Bearbeitungs- und Übersetzungsrecht. Mit dieser Vereinbarung wird zudem klargestellt, dass auch die Rechte an Arbeitsergebnissen, die der Angestellte bisher für die Firma X erbracht hat, an diese übertragen sind. Der Angestellte erklärt sich ausdrücklich damit einverstanden, dass die Firma X Arbeiten des Angestellten signiert. Die Firma X erlaubt umgekehrt dem Angestellten, bei Jurierungen, Preisverleihungen usw. sowie bei Anstellungsgesprächen (z. B. in einer Arbeitsmappe) auf seine Urheberschaft an den von ihm geschaffenen Arbeitsergebnissen hinzuweisen.

E-Commerce: Allgemeine Geschäftsbedingungen

In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) regelt der Verkäufer die rechtlichen Bedingungen des (Kauf-)vertrages im Internet. Mit der Zustimmung des Kunden zu den AGB werden diese grundsätzlich integrierender Bestandteil des (Kauf-)Vertrages.

Gemäss Art. 8 UWG handelt aber unlauter, „wer allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten vorsehen.“ Beispielsweise ist die "Das Versandrisiko trägt der Käufer" gesetzeswidrig (vgl. KMU Portal des SECO).

Damit die AGB auch tatsächlich zum Vertragsbestandteil werden, muss sie der Konsument akzeptieren (z.B. durch eine Checkbox mit dem Text „ich habe die AGB gelesen und bin einverstanden“, welche der Kunde im Rahmen des Bestellvorganges aktivieren muss).

In der Schweiz gibt es (noch*) kein gesetzliches Widerrufsrecht für Kaufverträge im Internet. Aber Vorsicht: Konsumenten aus dem Ausland können sich unter Umständen auf ein Widerrufsrecht ihres Heimatlandes berufen (Z.B. Art. 6 der EU-Richtlinie über den Fernabsatz oder § 312g BGB, das sog. "Button-Gesetz", Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr).

*Die Kommission für Rechtsfragen des Ständerates ist der Ansicht, dass Konsumentinnen und Konsumenten bei im Internet oder via Telefon abgeschlossenen Verträgen besser geschützt werden sollten. Sie hat daher im August 2012 ein neues Widerrufsrecht für diese Geschäfte vorgeschlagen (vgl. Pressemitteilung der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 24.08.2012).

Inhalt der AGB

Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sollten alle wesentlichen Aspekte des Vertrages abdecken. Klauseln, die für den Konsumenten ein erhöhtes Risiko bedeuten, müssen klar hervorgehoben werden. (vgl. KMU Portal des SECO):

  • Gewährleistung. Garantiebestimmungen für die bei der Transaktion verkauften Waren oder Dienstleistungen.
  • Datenschutz. Verwendung der gesammelten Daten, Verschlüsselungstechnik usw.
  • Bestellungen. Rechnungs- und Zahlungsbedingungen, Mehrwertsteuer usw.
  • Lieferung. Versandgebiete, Lieferfristen usw.
  • Haftung. Beispielsweise im Falle einer Beschädigung der Ware während des Versands.
  • Retouren. Umtausch- und Rücknahmeregelungen.
  • Anwendbares Recht und Gerichtsstand. Im Streitfall zuständiges Gericht und anwendbares Recht (Verweis auf schweizerisches Recht).

Zwingende Inhalte auf dem e-commerce Portal

Schliesslich ist auch Art. 3 lit. s UWG zu beachten, wonach auf dem e-commerce Portal folgende Informationen zugänglich sein müssen:

  1. klare und vollständige Angaben über die Identität und die Kontaktadresse des Anbieters einschliesslich derjenigen der elektronischen Post;
  2. Hinweise auf die einzelnen technischen Schritte, die zu einem Vertragsabschluss führen;
  3. angemessene technische Mittel, mit denen Eingabefehler vor Abgabe der Bestellung erkannt und korrigiert werden können;
  4. unverzügliche Bestätigung der Bestellung des Kunden auf elektronischem Wege.